青島市市場監督管理局關于發布《經營者加強商業秘密保護工作指引》的通告

關于發布《青島市市場監督管理局關于經營者加強商業秘密保護工作指引》的通告

為貫徹落實黨中央、國務院《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》，提高我市經營者商業秘密保護意識和保護能力，提升商業秘密保護水平，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律法規和市場監管總局、省局，市委、市政府關于強化商業秘密保護工作要求，制定本指引。現予以發布，供各有關單位和廣大經營者參考。

青島市市場監督管理局

2021年9月30日

青島市市場監督管理局關于經營者加強商業秘密保護工作指引

為強化經營者商業秘密保護意識，提升商業秘密保護能力，激發企業創新活力，維護企業核心競爭力，推動我市商業秘密保護基地、商業秘密保護示范區及示范站（點）建設，形成各方共同保護商業秘密的共治體系，依據《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）等相關法律法規，制定本工作指引。

第一章  商業秘密基本知識

第一節  商業秘密的涵義及構成

商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。商業秘密應符合秘密性、價值性和保密性等特征。

（一）秘密性

即該信息不為經營者所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為“不為公眾所知悉”。這里的“公眾”，不是指所有的自然人，而是指可能從商業秘密中獲取經濟利益的同業競爭者和準備涉足同行業，并有可能從商業秘密中獲取經濟利益的其他人。作為商業秘密的技術信息和經營信息等商業信息是不能從公開渠道直接獲取的，需要依靠知識、經驗或技巧經過創造或探索，以及人力、財力和物力的投入方能獲得。

（二）價值性

價值性意味著商業秘密必須能夠被應用到實際生產或經營管理中去，并且是有經濟價值而能夠為其權利人帶來實際的或潛在的經濟利益和競爭優勢。即該信息能夠為經營者帶來直接的、現實的或者間接的、潛在的經濟利益或者競爭優勢，是商業秘密權利人追求商業秘密保護的目的。

（三）保密性

即權利人采取了與該信息商業價值等具體情況相適應的合理的保護措施，包括對商業秘密本身的保護，對內部員工的保密要求，以及對外部人員的防范等。商業秘密主要依賴于權利人采取保密措施，以彌補法律強制性保護的不足。采取保密措施不要求是絕對的、無缺陷的措施，只要是合理的、適當的即可。

第二節  商業秘密的保護對象

即符合商業秘密構成要件的技術信息、經營信息等商業信息。

（一）技術信息

主要包括但不限于：技術設計、程序、質量控制、應用試驗、工藝流程、設計圖紙（含草圖）、工業配方、制作工藝、制作方法、試驗方式和試驗記錄等。技術信息可以是一項完整的技術方案，也可以是一項完整方案中的一個或若干個相對獨立的技術要點。

（二）經營信息

主要包括：管理方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、投融資計劃、標書標底、薪酬體系、尚未公布的經營戰略及其他可能給權利人帶來經濟利益或者競爭優勢的非技術類信息。經營信息可以是一個完整的經營方案，也可以是經營方案中若干相對獨立的信息要素個體和組合。

第三節  商業秘密的合法取得和證明

（一）商業秘密的合法取得方式

1.通過自主研發等創造性勞動取得；

2.通過商業秘密權利人許可、轉讓取得；

3.通過“反向工程”取得；“反向工程”是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。

4.通過分析研究公開資料、信息、技術，整合改進后取得；

5.其他合法渠道取得。

（二）合法取得的證明方式

1.原始取得。適用于商業秘密由權利人自主研發獲取商業秘密的情形。此類情形可以通過研發立項、記錄文件、試驗數據、技術成果驗收備案文件等證明商業秘密的形成及歸屬。

2.繼受取得。適用于通過交易方式受讓或取得使用授權的情形。此類情形可通過商業秘密交易轉讓合同或授權使用許可協議等材料證明商業秘密的歸屬或使用權利。

第二章 商業秘密的保護

第一節  商業秘密保護原則

（一）權利人自主。權利人應當提高自我保護意識，建立健全自我保護機制，遵守國家的法律、法規和相關規章制度，自主決定商業秘密保護范圍、期限、區域和組織領導等。

（二）預防為主。商業秘密保護的核心在于防范，采取有效的商業秘密保護措施有利于控制泄密風險，降低泄密概率，提高維權成功率。

（三）政府指導。政府職能部門按照相應的職能依法履職，并根據企業的需求指導企業做好相關護密維權工作。

（四）合理適當。商業秘密主要依賴于權利人采取保密措施，權利人采取保密措施應當綜合考慮商業秘密所涉信息載體的特性、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得該商業信息的難易程度等因素，確保措施的合理性、適當性。

第二節  商業信息的保護路徑

一項技術在申請專利前或申請專利未公開之前應當作為商業秘密加以保護。一項技術或者若干項關聯技術可以將部分內容申請專利，部分內容作為商業秘密加以保護。實踐中對技術信息同時采用商業秘密和專利兩種方式保護是最有效的。

（一）對簡單的、易被他人自行研究成功或者較容易被他人通過反向工程解析的技術信息，商業秘密權利人應考慮采用申請專利的手段加以保護。

（二）技術信息先進性程度高的，可以先采用商業秘密保護；技術信息可能喪失先進性或者可能被他人申請專利的，應當采用專利保護。

第三節  權利人在商業秘密保護工作中的責任和義務

(一)完善組織架構

建議有條件的權利人成立商業秘密保護工作領導機構，并設立具體的辦事機構，配備從事商業秘密保護工作的專(兼)職人員，配備必要的辦公設施和相應的工作經費，保障保護工作的正常運行。

（二）強化內部控制

權利人應當建立商業秘密保護規章制度，可以采取以下措施：

一是完善企業制度規定，增加商業秘密保護條款。

二是明確保密客體，即明確企業作為商業秘密保護的信息范圍、密級及保密期限。

三是制定關于涉密資料、物品的保管、借閱、收發、流轉、使用、存儲、維修、銷毀等全鏈條管理規定，如明確審批層級、管理人員、交接手續、復制要求、保險裝置等。

四是制定互聯網運行涉密信息的管理規定，如限定專用電腦、傳輸網絡與介質，提高密碼層級，定期修改密碼等。

五是制定涉密會議、活動的管理規定，如選擇具備保密條件的會議場所、限定參加會議人員的范圍、確定會議內容是否傳達及傳達范圍、選擇使用會議設備、明確個人通信工具保管方式和會議文件管理方式等。

六是根據不同的密級，配備必要的保密設施，如監控裝置、門禁裝置、網絡設備、存儲設施、計算機、軟件、提醒標識等。

七是制定企業訪客管理規定，如明確活動區域、陪同人員、登記要求等。

八是制定員工保密培訓方案，經常對員工開展保密培訓。

九是制定泄密應急處置預案，在泄密情況發生時及時止損、固定證據。

（三）履行明示義務

權利人應建立商業秘密保護制度“公開”和規章的“明示”制度。可以采用以下方式向全體員工公開和明示其內容，公開或者明示過程中應當以可以證明的方式予以記載和保存：

1.在指定位置張貼規章制度；

2.在集體會議上公布規章制度的內容和法律性質；

3.員工書面確認知悉規章制度的內容及法律性質，承諾遵守；

4.在涉及商業秘密的商業洽談、參觀、展示等活動中，簽訂保密協議，明確保密客體、保密義務等。

權利人應當重視合同或者協議中保密條款的約定，設置保密條款，明確約定保密客體，明確合同對方及其員工、代理人等的保密義務，明確在職在崗、離職離崗期間的保密義務和違反保密義務的違約責任。

（四）脫密期的使用

1.適用脫密期的員工為接觸商業秘密，并掌握商業秘密核心信息的高級技術人員、高級管理人員；

2.適用脫密期的時間一般在員工要求離職、退休或者單位認為需要調離原崗位的前幾個月；

3.適用脫密期的期限應當根據保密事項的性質、接觸的程度等因素綜合考慮確定，最長不得超過6個月；

4.適用脫密期的員工轉崗、離職或退休后對已經知悉的商業秘密仍負有保密義務。

（五）競業限制的使用

權利人應當與涉密核心崗位人員簽訂競業限制協議，明確具體保密義務，明確競業限制的范圍、地域、期限，約定經濟補償及違約金額。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過兩年。

第三章  侵犯商業秘密的行為

第一節  侵犯商業秘密行為表現形式

侵犯商業秘密行為主要有以下四種表現形式：

（一）以不正當手段獲取商業秘密

主要是指行為人通過盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。例如，行為人將權利人載有商業秘密的文件偷偷復制，返還原件，留存復印件；以給付財物或其他利益方式誘使他人告知商業秘密等。

（二）將以不正當手段獲取的商業秘密進行披露、使用或者允許他人使用

主要是指行為人通過不正當手段獲取商業秘密后，將商業秘密向他人擴散、用于自身生產經營或者提供給第三人使用。其中，將商業秘密提供給第三人使用時，無論是有償還是無償方式均屬于侵犯權利人商業秘密的行為。

（三）將來源正當的商業秘密予以不正當披露、使用或者允許他人使用

主要是指行為人雖然通過正當途徑獲取或者知悉了商業秘密，但卻違反合同約定的保密義務或者權利人保密要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。這類行為人主要包括權利人在職、離職員工；權利人合作伙伴，如代理商、供貨商、銀行等；為權利人提供服務的外部人員，如律師、顧問、審計人員等。需要注意的是，教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或權利人保密要求，實施披露、使用或者允許他人使用權利人商業秘密的行為，屬于侵犯商業秘密行為。

（四）第三人因主觀惡意或重大過失而獲取、披露、使用允許他人使用

第三人明知或應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前述侵犯商業秘密行為，仍然獲取、披露、使用或允許他人使用，視為侵犯權利人的商業秘密。其中，“明知”是指明明知道，即第三人主觀上知道而故意為之；“應知”是指應當知道，即從客觀上判斷，只要盡到必要、合理的注意義務的人都應知道，但第三人因重大過失造成其主觀上并不知道。

第二節  權利人救濟方式

權利人，或者與權利人具有獨占使用許可、排他使用許可關系的被許可人，發現自己的商業秘密被侵犯時，可視情況采取不同的救濟措施：

（一）尋求民事保護

權利人可以就勞動合同或保密協議的當事人違反約定保密義務，應當依法承擔法律責任的，可以向仲裁機構申請勞動仲裁或商事仲裁。或者根據相關規定，向人民法院提起民事訴訟，要求侵權人停止侵權并賠償損失。

（二）尋求行政保護

權利人可以向縣級以上市場監督管理部門舉報，經市場監管管理部門調查，依法追究侵權人行政責任或移送公安機關。

（三）尋求刑事保護

被侵權行為符合刑事案件立案追訴標準的，權利人可以向公安機關報案，追究侵權人的刑事責任。

（四）法律監督

救濟過程中可以向人民檢察院提起商業秘密訴訟活動法律監督，涉及國家秘密的，應向國家安全部門、保密部門報告。

舉報人應為該技術信息或經營信息的權利人，或者與權利人具有獨占使用許可、排他使用許可關系的被許可人。普通使用許可合同的被許可人須經權利人書面授權。

第三節  權利人證據收集

權利人發現商業秘密被侵犯的跡象、線索時，應注意搜集下列證據，必要時進行證據保全公證，并及時與管轄地的法律服務機構、市場監督管理部門、公安機關等聯系獲取幫助：

（一）泄密信息為一般公眾不知悉或者無法輕易獲得的信息；

（二）泄密信息的具體內容、載體、已采取的保護措施；

（三）可能的泄密途徑；

（四）可能與泄密信息有關的人員（如在職員工、離職員工、退休員工）的信息：

1.有關人員在本企業的工作經歷、工作內容、接觸到的泄密信息；

2.有關人員在本企業接受保密培訓的記錄；

3.有關人員與本企業簽訂的商業秘密保護合同（協議）；

（五）可能與泄密信息有關的第三方；

（六）侵犯涉密信息的具體行為表現；

（七）對方使用泄密信息可能導致的后果；

（八）因泄密導致遭受損失情況。

第四節  舉證責任分配

當權力人采用訴訟或行政手段尋求救濟時，相關當事人遵循如下舉證責任：

（一）權利人的舉證責任

1.證明主張保護的商業秘密權利人主體資格。

商業秘密的權利人，可以是自然人、法人或非法人組織，從其享有的權利范圍上包括商業秘密的持有人和被許可使用人。

2.證明主張保護的商業信息符合商業秘密法定構成要件。包括該技術信息和經營信息的載體、具體內容、商業價值和對其采取的具體保密措施等。

3.證明被舉報人使用的商業信息與主張保護的商業信息相同或實質相同。

4.證明被舉報人具備接觸或者非法獲取主張保護的商業信息的渠道或者機會。

（二）涉嫌侵權人的舉證責任

涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于《反法》規定的商業秘密；商業秘密權利人提供相關證據合理表明商業秘密被侵犯的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密行為或其商業秘密是通過其他合法渠道取得。

經營者可以通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析而獲得該產品的有關技術信息（即反向工程），但不得通過不正當手段獲取他人商業秘密后，又以反向工程為由主張其獲取行為合法。

本指引為經營者、各類園區及特色小鎮、行業協會、商業秘密保護示范區、站（點）及商業秘密保護服務機構在開展商業秘密保護工作時提供參考，不具有法律約束力，不屬于強制性規范。