在此前刊發的文章中,筆者對職業打假的理論問題做了詳細闡述,相應的應對方法其實也呼之欲出,就是“高效、依法”。
依法應對是個老生常談的方法,目前也有很多應對職業打假的文章,大都說要注意嚴格遵守程序和及時答復,注意正確定性和合理處罰。然而這僅是從個案處理上做到盡職免責,沒有將職業打假的問題上升到解決社會矛盾的高度。
雖然依法行政是應當堅守的底線,但處理程序的繁瑣性和法律體系的龐雜性,使過分強調依法行政往往意味著不計成本地投入行政資源,筆者認為,在當前職業打假泛濫的情況下,“高效”的重要性應當排在“依法”之前,因為高效處理,才能真正使有限的行政資源得到公平分配,使有限的行政管理發揮最大的社會價值。
所謂“高效”,是指行政機關應該深入了解職業打假的特點和套路,有的放矢,模式化、批量化地處理職業打假投訴舉報,以“統一的指導思想、統一的處理原則和技巧”去應對職業打假“復制粘貼”式的投訴舉報,解決執法人員各自為戰的問題,從而使職業打假人靠“纏”住行政機關、間接迫使商戶賠償的不良企圖落空。
比如:有些地方市場監管局專門成立應對職業打假辦公室,相當于“大腦”,匯總、整理、分析、指揮全局投訴舉報力量快速解決職業打假投訴舉報,讓基層所執法人員從繁難的法律性質認定和繁瑣的程序中解脫出來,這就是一種靠規模化、集中化、專業化方式提升處理效率的做法。
所謂“依法”,在指應對職業打假時,執法人員應依法處理,投訴的調解,舉報的查處,堅決放棄將查處結果與調解結果掛鉤的錯誤方法。對“投訴”的處理和對“舉報”的處理應嚴格分離,不能混為一談,互為因果。
那種依靠“不處理”“輕處理”“重處理”等手段迫使商家答應職業打假人賠償訴求的做法是絕對錯誤的!也是違法的!行政機關無權要求商家答應職業打假人索賠訴求,這一點應被所有執法人員牢記在心。
在仍在進行的綜合執法改革中,有些地方將對投訴事項的調解職能交由基層所行使,將對投訴涉及舉報內容的處理交由綜合執法隊執行,徹底打消了基層所執法人員的辦案畏難情緒,從體制機制上打破了投訴舉報不分、互為因果的非法處理方式,更好地規范了違法行為、凈化市場,這就是一種強化投訴舉報分開處置的做法。
如果全國市場監管系統能形成上述共識,所有執法人員的做法一致,就能引導職業打假人放棄通過施壓行政機關來達到自己的索賠目的,而去走正常合法的索賠路徑——調解、民事訴訟。推而廣之,無論是市場監管部門、信訪部門還是復議機關,都應避免成為職業打假人牟利的工具。實踐表明,當職業打假人從某個部門取得突破后,往往只會招致更多的職業打假人競相模仿,涌向該機關,使其不堪重負。
被投訴人拒絕調解時,引導職業打假人走“民事訴訟索賠”,是所有不想被職業打假困住的行政機關唯一合法正確的做法。而民事訴訟的高成本、公開化,又會阻礙絕大多數的非正當的職業打假行為。
各地法院在有關職業打假方面的裁判標準不一致,有的支持,有的反對,其深層次考慮或許不在法律理念,而是法律實踐。越是職業打假索賠訴訟多的法院,越是反對;越是職業打假索賠訴訟少的法院,越是支持。其背后的主觀思考或許是:當職業打假索賠訴訟少的時候,司法裁判支持職業打假可以息事寧人;但當職業打假索賠訴訟多到干擾法院的其他民事審判時,為了避免更多的索賠人“慕名而來”,只能采取源頭治理的方式,以不利裁判結果勸阻潛在的職業打假人知難而退。這也形成了法院所在地區經濟越發達,審判案例越新,越是不支持職業打假的現象。孰對孰錯,不能一概而論,但司法審判的一個重要作用就是指導人們的未來行為,而非就事論事,墨守成規,否則法治進程就會落后于社會實踐。
現實的困難是:由于這樣那樣的原因,總有一些行政機關、一部分執法人員,目光不夠長遠,仍在通過各種不合法不合規的方式,變相迫使商家答應職業打假人的索賠訴求,從而息事寧人,達到減輕自己工作量的目的。這樣做可能適得其反,不僅工作量沒減輕,反而被職業打假利用,導致工作量越來越大。
就算全國一盤棋的處理方式尚需時日才能鋪開,對單個執法機關和人員來說,難道就沒有“先人一步”的方法嗎?市場監管系統常年應對職業打假,難道就這么不思進取,沒有專門針對職業打假的先進做法嗎?
當然有,就讓我們來學習借鑒一下這些他山之石:
江蘇省常州市:規制性答復
2018年10月,為規范職業打假人行為,引導其從事合法舉報,常州市市場監管局作為職能部門開始從法律和法理上尋找依據,在與常州市中級人民法院、市法制辦會商及學習最高法相關判例后,正式出臺《職業打假人規制性答復》,對每一起職業打假人投訴舉報材料進行嚴格審查后予以規制,取得良好效果。
該規制性答復主要從三個方面來約束職業打假行為。
一是根據《憲法》第51條規定,“公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”規制答復提醒職業打假人,合理使用投訴舉報權,把有限的行政資源留給真正有需要的消費者。
二是“社會公序良俗”。規制答復中提到,各社會主體都要形成以公序良俗為核心的底線標準,以此來約束自己的行為。而以牟利為目的的職業舉報恰恰與此相反,其嚴重違法誠信原則,違背公序良俗,也不符合社會主義核心價值觀。
三是“誠信”。答復中提到,我國正建設誠信社會,各級市場監管部門正與有關單位一起把從事職業舉報的個人和社會團體納入誠信建設體系進行考量,對其中違背公序良俗或故意擾亂行政機關工作秩序的違法行為進行規制,對構成犯罪的要追究刑事責任。
上述規制性答復的主要內容均有出處,來自中央文件、司法解釋、司法案例、人大代表回復等。其看似平淡無奇,說的都是大道理,也無強制性,但在目前全國各地的職業打假處理實踐中卻很少見。市場監管部門雖然對職業打假多有怨言,但在處理答復其投訴舉報時,除了更加嚴謹認真外,并無特別的針對性措施。上述區別性答復就是市場監管部門主動規制職業打假人的一種做法,其要消弭的,正是職業打假人的索賠慣性思維。
職業打假人的這種慣性思維就是他們深深相信:通過不斷舉報、信訪、復議等方式糾纏行政機關,行政機關在不斷的調查回復中,終會迫于壓力,去要求商家賠償。
其根本原因,是職業打假人的唯一目的是“牟利”,投訴、舉報、信訪、復議都是手段,與普通消費者有根本不同。普通消費者舉報的目的是讓行政機關懲處違法者,只要行政機關依法行政,就能獲得消費者滿意,其正義性就體現在為了保護更多潛在的消費者,其最擔心的,是遇到不依法行政的行政機關。
而職業打假的非正義性也體現在此:其并不關心行政機關是否依法懲處違法者,只關心自己是否有所收獲,只要自己得到“賠償”,違法行為是否繼續存在對其根本無所謂,其最擔心的,反而是遇到依法行政、絕不向違法行為妥協的行政機關,因為向這樣的行政機關投訴、舉報、信訪、復議,最終不會有任何收獲,只能白費時間和精力。
但全國市場監管局那么多,執法人員那么多,職業打假人無法判斷到底哪里可以突破,誰又無法突破,如果不用盡這些手段,就不會知道自己白費了精力。為了解決這種信息不對稱造成的雙向資源浪費,那些篤定決心依法行政的執法人員和部門應通過規制性答復,和職業打假人及早第一次交流,提前告誡、勸阻職業打假人停止無效的付出。
規制性答復的最佳使用環節是在行政機關首次答復職業打假人時,可以重復使用,但是越早越好,越早,雙向的資源浪費越少。
首先應申明:無論是對普通消費者,還是職業打假人,都應先根據其投訴舉報事項依法處理告知,此即為常規答復,是一切答復的基礎。在核實身份和消費爭議、調查事實和組織調解后,依據獲得的大量信息,若足以認定該投訴舉報人為職業打假人,可根據個案特點,在常規答復中點綴或在常規答復后附加一段專門針對職業打假人的文字,向職業打假人果斷強硬地亮明本地區、本部門處理職業打假的態度,就是絕不支持,從而勸導其放棄信訪、復議、輿情等二次“維權”途徑。
規制性答復的內容包含兩方面,一是點名投訴舉報人的身份已經被認定為職業打假人;二是通過說理和表態,向其表明本地區、本機關不支持牟利性的職業打假。
但萬一規制性答復“誤投”了怎么辦?即投訴人不是牟利性職業打假人,而是維權意識較強、法律水平較高的普通消費者時,規制性答復有沒有法律風險?
首先要明白的是,規制性答復無法律強制力,其作用原理在心理層面,即通過針對符合職業打假外部特征的投訴舉報,在正常告知辦理結果后,額外增加專門針對職業打假人的一般性答復,目的在于亮明市場監管部門對牟利性職業打假人的態度,即依法處理但區別對待,告知其最新的行政、司法精神和指導意見,規勸職業打假人放棄通過信訪、復議等途徑給政府部門施加壓力、從而獲得商家高額賠償的期望,引導其通過民事訴訟的方式實現自身索賠訴求。規制性答復是否起作用,完全在投訴人對自己的心理定位,如果投訴人是普通消費者,即使“誤投”,因不具有個體針對性,也不會對其造成困擾。
從法律性質來說,正是因為規制性答復沒有個體針對性,僅是行政機關的一種對外宣示,不影響行政相對人的權利,因而不具有可訴性。
市場監管部門在研究職業打假人行為模式的同時,職業打假人也在研究市場監管部門,尋找薄弱的突破口。他們通過分析市場監管部門對投訴舉報的處理過程和答復語言,得知市場監管部門的工作能力和態度,一旦索賠成功,就會相互學習,競相到此地索賠。若某地市場監管局統一處理方式,不支持牟利式打假,鐵板一塊,也自然不能攻破。因此規制性答復的內容是表象,其背后反映的思維模式和辦事方法才是核心。
若規制性答復在全國范圍內鋪開,就能整體規制職業打假群體,減少職業打假數量。在全面推廣之前,若某一地率先實行規制答復,職業打假團體識別后,則會避開此地,將精力投向他地,從而減少本地區、本部門的職業打假數量。也就是說,規制性答復可以先在各地由各個執法人員先行嘗試,不用依賴全國一盤棋統一鋪開,就能發揮作用。
另外,規制性答復還可用于答復信訪、復議、輿情、訴訟等各個渠道,以提醒其他部門對職業打假人區別對待。
根據公開的報道:2018年,常州市收到職業打假人的投訴舉報超過3萬件。2018年10月,常州市開始對打假舉報實行規制性答復。2019年全市投訴舉報降至1萬件,2020年全市投訴舉報降至5000件。2021年1到8月,常州市投訴舉報降至2000件。
福建泉州、寧德:出臺規范性文件、協調各相關部門齊抓共管
一、在處理職業打假投訴舉報中各部門的關系
首先糾正一個觀念,有執法人員認為:應對職業打假是市場監管部門一家的事,其他信訪、復議、訴訟部門都是來監督市場監管部門的;還有執法人員認為,處理職業打假投訴舉報是基層市場監管執法人員個人的事,區縣局機關科室、省市市場監管局、12315指揮中心、12345便民服務中心等上級機關都是指導督促基層承辦人員的。
在這種錯誤理念的指揮下,有執法人員在投訴舉報處于自己處理階段時,還能依法處理,一旦被職業打假二次“維權”,其他部門出于節約自己精力的目的指示市場監管部門再次調解,或對市場監管部門表達不滿時,就會又去要求商家答應職業打假人要求。如此反復,不僅不能減少職業打假的投訴舉報,反而會讓二次維權愈演愈烈,加重其他部門的負擔。
市場監管執法人員應該跳出這種“兩頭受氣”的定式思維,站在優化營商環境的大背景下重新考慮商家、職業打假人、市場監管部門、其他各部門的關系。
首先,創造包容審慎服務型執法是優化營商環境的重要內容,其主體不僅包含市場監管部門這個排頭兵,還包含信訪、復議、訴訟等各個部門。市場監管部門不必將自己定義成擋住職業打假人所有沖擊的“肉身”盾牌,而只是一系列法律程序的最先一環。要正確看待復議、信訪、訴訟和輿情,不用因擔心敗訴而畏首畏尾,而應該從中不斷吸取經驗和教訓,做好自我提升。
正如市場監管部門不能無理要求企業答應職業打假人索賠訴求一樣,其他部門也不能無理要求市場監管部門去再次“調解”,以息訴寧人。實踐中,有些企業在被市場監管部門多次要求給職業打假人付錢后,怒而將市場監管部門反映到優化營商環境的相關部門或進行曝光,反而給市場監管部門帶來相當負面的影響。市場監管部門不必強行承擔來自企業的經營壓力,作為直接與企業接觸的部門,要學會將企業的訴求傳導給其他部門,同時也將壓力導向其他部門。當其他部門感知到這種壓力時,自然也會規范自己的行為。
例如,對企業的某種行為,市場監管部門不認定為違法,或認定為違法但因情節輕微不予處罰,若投訴舉報人提起了復議,首先可以引導企業主動介入復議,向復議機關提出自己的意見;若復議機關不支持市場監管部門的定性裁量決定,撤銷了市場監管部門的處理決定,市場監管部門雖然承受了敗訴的后果,但可以復議機關的處理決定為參考,對企業科以相應處罰,實際上是變相將壓力在企業和其他部門間傳導,而不是自己孤獨承受。久而久之,會將其他部門直接置于市場環境中,而非只有市場監管部門全面了解市場環境,促使其他部門通盤考慮自己的處理決定。
第二,市場監管部門一定要在復議、訴訟、輿情答復時,詳盡、認真地做好溝通,向其他部門講明自己的處罰依據和職業打假的特點,爭取其他部門的理解和支持。實踐中發現,復議、訴訟機關雖然是專業的法律機關,但對市場監管部門程序法和實體法的掌握,遠沒有市場監管部門專業,常見有鬧出笑話的案例。更有甚者,沿用過往的工作習慣,還在把市場監管部門稱為工商部門,不知道市場監管部門的2號令,還在沿用原工商系統的28號令來裁決程序違法。司法權雖然有終局性,但也不能過于干預行政權,自由裁量權在一些學術觀點中更是屬于行政機關的“自留地”,司法機關不宜干涉。復議、訴訟階段,相關部門經常在程序方面找問題,對程序的審查程度遠遠嚴過對裁量的審查,也說明了這一點。
政府各部門和企業,早已不是傳統意義上“管理”與“被管理”的關系,而是相互配合、共同守法的一個協作體,政府、企業雖然分工不同,但擁有共同的終極目標,這個目標可以是創造更多的社會財富,獲得更多的幸福感等等,而不是筆者在系列文章中所說的職業打假人、社會、政府共同投入無效資源的“三輸”局面。
正是因為各政府部門都有責任去應對牟利性職業打假,塑造優良的營商環境,所以市場監管部門才能理直氣壯地協調各部門達成處理職業打假投訴舉報的共識,這不是其他部門在“配合”“支持”“幫助”市場監管部門,而是各部門相互支持和協助。從某種程度上,其他部門應該對牽頭的市場監管部門表示一定程度的敬意,因為這是有作為、有擔當的表現,而非放任自流、自暴自棄。
二、“處置惡意投訴舉報行為”專項規定的出臺背景
正是在上述理念下,2021年3月8日,泉州市市場監管出臺《泉州市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》,是筆者查到的全國最早的一份專門應對職業打假的規范性文件。
2021年9月23日,寧德市市場監管出臺《寧德市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》,基本上是抄了泉州的作業。
相比泉州出臺文件的風平浪靜,寧德出臺該文件,似乎經歷了一番波折,也很有代表性。
早在2018年,在寧德市四屆人大二次會議,有代表提出《關于嚴格區分消費者與職業打假人投訴案件處理的建議》,交由原寧德市工商局和食藥監局答復。
原寧德市工商局有四點答復,迄今仍很有意義,筆者摘錄和評論如下,分別是:
(一)寧德市工商局第一點意見:“2017年寧德市工商局12315信息系統接到網購的投訴舉報260件,全國12315互聯網平臺接到投訴舉報633件、郵寄來函投訴舉報85件,經過調查,大部分是職業打假人所為。古田的食用菌產品、霞浦海產品、福安按摩器和按摩椅等網店成為職業打假主要目標,索賠焦點集中于”三無“產品、未標注批準文號、未執行相關標準或引用標準錯誤、未標識安全系數類別、無耐久性標識、無成分含量;使用”最高級“、”頂級“等絕對化語言和包含保健、治療、減肥功效等。”
(評論:如筆者之前的文章所闡述,網購投訴舉報、平臺接訴接報、信函投訴舉報已經被職業打假人濫用,而普通消費者的投訴舉報通道仍是傳統的電話投訴舉報。而職業打假人的打假對象主要是標簽和廣告)
(二)第二點意見主要內容為:“知假買假者是否具有消費者身份難以界定,在學術界、執法界、司法界也存在較大爭議……在食品、藥品領域,消費者即使明知商品為假冒偽劣仍然購買,并以此訴訟索賠時,人民法院不能以其知假買假為由不予支持。”
(評論:迄今這種爭議有所扭轉,司法判例改變了以往無條件支持食品藥品知假買假索賠的做法,增設了很多限制條件,如“造成人身傷害”等)
(三)第三點意見主要內容為:“各地法院相關案例判決結果不一致。不少地方人民法院,明確表態不支持民間打假,甚至把職業打假人知假買假的非常規維權之法等同于敲詐……譬如深圳、上海等地的法院就不受理職業打假人提起的訴訟……從法律角度看,無論是北京石景山區法院認可職業打假人的消費者身份的做法,還是上海、深圳等地法院不認可職業打假人的消費者身份的做法,目前都沒有明確的法律依據”
(評論:越是職業打假多的地方,法院越是不支持職業打假)
(四)第四點意見主要內容為:“《中華人民共和國消費者保護法實施條例》未能如期頒布……‘職業打假人’將不再受《消法》保護,但條例相關條款爭議較大,至今未頒布實施。”
(評論:早在2016年《條例》征求意見時,有關牟利性打假索賠不受支持的明確表述曾引起軒然大波。但《條例》自征求意見后再無下文,對職業打假的規范性文件規制幾乎是空白,也讓《消法》中“為生活消費”的權益保護宗旨淪為一句無法貫徹落實的“空話”)
在隨后代表們答復的反饋意見中,可見對原寧德市工商局的答復較為滿意,實際上該答復也確實客觀詳盡,總體上支持了代表們的建議。
原寧德市食藥監的答復未公開,代表們對原寧德市食藥監的答復進行了三次反饋,結果均是“不滿意”,原因有“承辦單位存在答復與執行不一致問題”、“承辦單位存在‘重答復、輕落實'’重滿意率、輕解決率‘”、“關于’職業打假‘的區分標準重點是看維權還是維利,作為行政部門簡單的以某一法院認定作為執法依據缺乏主觀能動性;其次承辦單位對代表多次提出的問題和建議避而不答”。
隨后在2020年福建省十三屆人大三次會議上,來自寧德的代表又將該建議帶到會上,這次福建省市場監管局的答復亮點頻現,可圈可點,筆者摘錄如下:
“對不是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務,或者不能證明與被投訴人之間存在消費者權益爭議的投訴,不予受理,避免因職業索賠人濫訴行為造成行政資源的占用和浪費。……
建立投訴舉報異常名錄制度,明確職業索賠職業舉報行為的判斷標準和調解處理原則,并從完善12315績效評價體系、落實經營者主體責任、強化信息化支撐等方面,完善應對職業索賠職業舉報行為的工作機制。……
要求市場監管部門在行政執法工作堅持”處罰與教育相結合、過罰相當“的原則,合理行使行政處罰裁量權,依法用好警告、責令整改等手段,對違法行為輕微并及時糾正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰。加強對經營者的教育引導和法律培訓,降低廣告宣傳、標識標簽等職業索賠、職業舉報集中發生領域的違法行為發生率,壓減職業索賠、職業舉報行為存在的空間。……
下一步……強化信息技術支撐,全面使用全國12315平臺,運用技術手段,對職業索賠和職業舉報人進行星級標注,落實投訴舉報異常名錄制度……
積極推動國家加快出臺《消費者權益保護法實施條例》,加快地方性法規的修訂進程,從立法層面防范和規制牟利性”打假“和索賠行為。加強與公安、司法等相關部門和法院、檢察院的聯動配合,從行政執法、行刑銜接、司法保障等各方面治理職業索賠行為,形成齊抓共管、綜合治理的工作格局。
公安機關將……依法打擊以”打假“為名的敲詐勒索等違法犯罪。……積極推動國家加快出臺《消費者權益保護法實施條例》,細化《消費者權益保護法》第55條”三倍增加賠償“規定的適用范圍,限制營利性打假,降低”知假買假“意愿,減少因”職業打假“導致的行政資源浪費。”
可以說,正是福建省自人大、省局、市局的一系列努力,才最終形成了規制職業打假的一致意見,并促成了泉州、寧德相繼出臺了“有效應對惡意索賠惡意舉報行為維護良好營商環境指導意見”,又誕生了對惡意投訴舉報的專項處理規定,可以說在規制職業打假的歷史上,有里程碑式的意義。
三、泉州、寧德《處置惡意投訴舉報行為暫行規定》詳細解讀
《泉州市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》出臺在先,《寧德市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》出臺在后,基本是抄的前者,但有些許不同。筆者先在此列出泉州市文件,文末附寧德文件,感興趣的讀者可以閱讀比較。
《泉州市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》
一、為營造良好的營商環境和消費環境,促進社會誠信建設,防范因牟利性惡意投訴、惡意舉報行為過多占用有限的行政資源,根據中共中央、國務院《關于深化改革加強食品安全工作的意見》“對惡意舉報非法牟利的行為,要依法嚴厲打擊”、《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》(國發〔2019〕18號)“依法規范牟利性’打假‘和索賠行為”、《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》(國辦發〔2019〕38號)“依法打擊網絡欺詐行為和以’打假‘為名的敲詐勒索行為”等有關精神,以及《泉州市市場監管局等六部門關于有效應對惡意索賠惡意舉報行為維護良好營商環境指導意見的通知》精神,結合泉州實際,制定本規定。
二、本規定所稱惡意投訴舉報行為,應當從是否以牟利為目的、是否知假買假、購買的商品是否超出合理生活消費需要等方面進行綜合判斷、甄別。
三、處理惡意投訴舉報行為應當堅持依法行政,突出問題導向,倡導誠實信用,實施分類指導。
四、判斷投訴舉報是否存在惡意或不正當目的,應綜合考慮以下因素:
(一)購買、使用商品的數量或者接受服務的次數明顯超出合理生活消費數量或次數的;
(二)明知或應知商品或服務存在質量問題仍然購買商品或接受服務的;
(三)因購買商品或服務獲得懲罰性賠償后,再次購買相同商品或接受相同服務的;
(四)短時間內向同一經營者或同行業經營者反復購買相同或相似的商品,并以相同或相似商品為標的物分別提起投訴舉報的;
(五)未因購買商品或使用服務損害其人身、財產合法權益,僅以商品或者服務的廣告宣傳、標識標簽等行為違反法律強制性規定為由要求經營者賠償的;
(六)《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》(國家市場監管總局第20號令)中所要求提供的投訴人基本信息為虛假的,如,不同投訴人使用同一手機號碼、同一地址等;
(七)不配合辦案單位核實驗證身份信息以及無法提供消費關系證明和其他相關證據材料的;
(八)其他符合以牟利為目的購買商品或接受服務等惡意投訴舉報特征的行為。
符合上述(一)至(七)條款規定之一的,由縣級市場監管部門結合投訴舉報個案具體情形綜合判斷,符合第(八)條款規定情形的,由縣級市場監管部門根據具體情形提出初審意見后上報市級市場監管部門審核判定。
五、對符合第四條規定情形的投訴應結合實際情況判定是否生活消費需要,對于不屬于生活消費需要的不予受理或終止受理。
六、泉州市市場監督管理局12315消費者投訴舉報熱線在錄入處理惡意投訴過程中,要嚴格落實投訴實名制。
七、各級市場監管部門應及時將惡意投訴舉報信息通報當地效能、信訪部門和司法機關,實現部門信息共享,協同監管,但應依法保護投訴舉報人的個人信息。
八、明確舉報獎勵的范圍,對惡意投訴舉報,除可能引發食品安全事故或者涉嫌犯罪等有明確獎勵規定的以外,原則上不予獎勵。
九、注重強化對惡意投訴舉報信息的匯總研判,處理涉嫌惡意投訴舉報過程中發現涉嫌敲詐勒索、詐騙等行為,應及時移送公安機關處理。
十、加強廉政建設,加大執法監督工作力度。要預防和避免在處置惡意投訴舉報中出現與投訴舉報人合謀、被投訴舉報人裹挾、借機打擊報復等問題,不得濫用行政處罰權、行政調解中的特殊地位,有效控制執法風險。
十一、本規定由泉州市市場監督管理局負責解釋。
十二、本規定自公布之日起30日后開始實施,試行兩年。
該文件對現行處理職業打假投訴舉報的依據和實踐都做了突破,但如果不細致解讀和深入理解,很可能認為這不過是花拳繡腿,起不到實際作用,其他地市在模仿時,也可能把握不住精髓,筆者現逐一解讀如下:
①未采用“職業打假人”這一習慣稱呼,而是采用了“惡意投訴舉報行為”。
這樣處理的巧妙性在于,回避了“職業打假人”這一本來就不規范的說法,采取的是“對事不對人”的法律原則,減輕了市場監管部門和職業打假人的對立沖突,也使規定調整的對象更加科學合理。
②精確地定義了惡意投訴舉報,即“應當從是否以牟利為目的、是否知假買假、購買的商品是否超出合理生活消費需要等方面進行綜合判斷、甄別。”
該定義客觀上彌補了《消法》規定不夠細致的缺點,增加了可操作性。這里面容易引起爭議的是“惡意”一詞。牟利式打假符合現行法律實踐,只是在操作中產生很多負面作用,但“惡意”一詞不符合一般意義上破壞生產經營的主觀目的,倒不如“故意”精確。
所以,規定中的“惡意”應該做更深層次的理解,一是如本條款所指示,職業打假人“故意找假買假”,其購買商品并非為了生活消費,因而相關商品只是牟利工具,不能產生實際的使用價值,從而造成了社會資源的浪費。
二是指在職業打假人投訴舉報未達目的后,不通過合法正常索賠途徑,而是頻繁重復二次維權,造成了惡意的行政司法資源浪費。
③明確了對惡意投訴舉報的分類指導。
實際上是對職業打假人發起的投訴舉報明確采取了“區別”對待的原則,不對其適用一般的受理、處理、答復做法,突出了規定的針對性。不只是市場監管部門要“區別”對待,接訴接報平臺、信訪、復議、訴訟等各個與惡意投訴舉報有關聯的部門,都要“區別”對待。
④詳盡列舉了惡意投訴舉報的主要表現形式。
規定中列舉了八種惡意投訴舉報的類型,基本覆蓋全部職業打假類型,分別是:
(一)購買、使用商品的數量或者接受服務的次數明顯超出合理生活消費數量或次數的;(說明職業打假的高頻性)
(二)明知或應知商品或服務存在質量問題仍然購買商品或接受服務的;(說明職業打假“欺詐”不成立的理由)
(三)因購買商品或服務獲得懲罰性賠償后,再次購買相同商品或接受相同服務的;(明確了“重復索賠”不構成“欺詐”)
(四)短時間內向同一經營者或同行業經營者反復購買相同或相似的商品,并以相同或相似商品為標的物分別提起投訴舉報的;(點明職業打假投訴舉報的“復制粘貼”現象,有自己復制自己的,也有自己復制別人的,間接證明其“欺詐”的不成立)
(五)未因購買商品或使用服務損害其人身、財產合法權益,僅以商品或者服務的廣告宣傳、標識標簽等行為違反法律強制性規定為由要求經營者賠償的;(點明職業打假投訴舉報流于形式,只關注表面宣傳等可以輕易固證的輕微違法,不關注內在質量等不易固證的嚴重違法)
(六)《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》(國家市場監管總局第20號令)中所要求提供的投訴人基本信息為虛假的,如,不同投訴人使用同一手機號碼、同一地址等;(專門針對團隊式、協作式這種危害性更大的職業打假行為)
(七)不配合辦案單位核實驗證身份信息以及無法提供消費關系證明和其他相關證據材料的;(針對電話投訴舉報、虛假維權、以“打假”為名敲詐勒索等行為)
(八)其他符合以牟利為目的購買商品或接受服務等惡意投訴舉報特征的行為。(兜底條款,依據該條款認定職業打假的權力被提高至市級,其余(一)到(七)項等較易判定的行為由縣級直接認定)
⑤對惡意投訴不予受理或終止受理。
這是處理惡意投訴的核心條款,點明了惡意投訴不受消法保護,因而沒有被調解權,從而減輕了市場監管部門受理調解處理答復惡意投訴的工作量。
在寧德市文件中,又專門補充說即使是惡意舉報,也要依法處理,顯得更加完備和明白,防止執法人員誤認為只要判定為“惡意”,對涉及的涉嫌違法行為可以不予處理。
⑥落實電話投訴實名制。
在系列文章中說過,電話投訴具有天然的匿名性,因此對虛假惡意的電話投訴,即使在調查后發現為惡意,也無法追究投訴人的責任。12315或12345電話訴轉平臺雖本質上是“便民”服務平臺,不負有也不可能具有核實投訴人身份和爭議事實的功能,但在應對惡意投訴時,不應借此成為沒有任何門檻的傳聲筒,隨意登記就往基層分轉,加重基層承辦單位的核查處理負擔。
落實電話投訴實名制,可以要求投訴人提供自己完整準確的姓名、完善精確的通訊地址、信用系統里可以查到的被投訴實體、產生爭議的消費事實、自己明確的訴求。這樣一方面可以從源頭上治理虛假投訴,另一方面接訴平臺在錄入上述信息后,可以通過長期的數據積累,甄別出疑似惡意投訴的電話號碼、投訴人、投訴人所在地址、被投訴實體等等。訴轉平臺甚至可以在發現重復投訴時,根據系統內的答復數據直接不予受理,而不是一直往下級單位分轉,加重程序空轉的資源浪費。
⑦加強數據篩選,與效能、信訪部門和司法機關共享信息、協同監管。
甄別惡意投訴舉報,除了依靠單個投訴舉報的特征外,最主要的是發現同一人多次投訴舉報。這必須依賴12315訴轉平臺積累的數據,各地市場監管部門必須主動建立這樣一個職業打假人名錄,并在有需要時提供給其他部門,這樣其他部門才敢放心“區別”對待。
建立職業打假人名錄的市場監管部門級別最好是市級,因為區縣級層級太低,數據積累不夠,無法有效篩選甄別惡意投訴舉報;省級又太高,不能直接指導承辦單位區縣級市場監管;只有市級不高不低,能直接指導職業打假泛濫的城市區市場監管局,靈活機動地更新打假人名錄、調整應對策略,協調各個部門。
⑧削減了舉報獎勵的適用范圍。
首先應明確的是,《市場監管領域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》雖然是目前總局層面的獎勵規定,但并非強制性規定。其第三條明確規定“經市場監督管理部門依法認定,需要給予舉報獎勵的,按照本辦法規定執行。”各地雖然也有具體的獎勵辦法,但多針對產品的內在質量,而非標簽廣告類違法行為。
泉州市的該規定對此也有類似表達,只針對“可能引發食品安全事故或者涉嫌犯罪等有明確獎勵規定的”舉報,其他原則上不予獎勵。
四、惡意投訴舉報人的信訪、復議、訴訟資格
投訴舉報人是否具有行政復議和行政訴訟的資格,理論界爭論不休,實務界做法不同,但總體來說不能一概而論,要結合個案認定。
一般認為,若舉報人沒有購買事實,其對市場監管部門的舉報處理結果不服的,無提起復議和訴訟的資格;但若舉報人具有購買事實,無論是索要懲罰性賠償還是舉報獎勵,大多數復議、訴訟機關都認為其具有與所舉報事實相關的利害關系,一般都予以受理。但后者中有購買事實的舉報人是否具有復議、訴訟資格也有爭議,相關論述很多,仍是爭論不休。
但在泉州市上述文件出臺的情況下,這種處理情況會在當地有所轉變。
首先,若市場監管局依據上述文件認定某投訴舉報是惡意投訴舉報,其判斷依據就是該投訴舉報的目的是“牟利”,性質上“非生活需要”,則專屬消費者權益保護的懲罰性賠償條款不再適用。也就是說,惡意投訴舉報人無依據“欺詐”或“不符合食品安全標準食品”要求懲罰性賠償的權利,該權益不屬于惡意投訴舉報的合法權益,因此與市場監管局不受理投訴或終止調解的處理決定無利害關系。這也與當前司法機關處理職業打假人依據“欺詐”或“不符合食品安全標準食品”索賠訴訟的實踐基本相符。
藥品方面的懲罰性賠償略有不同,《藥品管理法》規定的十倍賠償權利人是“受害人”,并非《食品安全法》和《消法》中規定的“消費者”。不過司法實踐中逐漸采取“實質受害”作為食品、藥品領域的索賠依據,基本上堵住了“知假買假”的索賠通道,因為沒有哪個人會冒著生命危險去“以身試食、以身試藥”。對于剛剛超過保質期的食品和藥品來說,即使試了,也難以構成損害或形成因果關系。
其次,泉州、寧德上述文件的出臺,是在協調各相關部門的基礎上形成的,因此相關部門在受理信訪、復議、訴訟時,自然也會重新審視申請人的資格問題。而且,復議機關在受理復議申請時,對線上購物異地申請人的身份核查,也會增加更多限制條件,從而提高了職業打假人的復議門檻。
正如《寧德市市場監督管理局等六部門印發關于有效應對惡意索賠惡意舉報行為維護良好營商環境指導意見的通知》文件解讀所說,各部門分工如下。
“人民法院:要充分發揮司法職能,嚴格把握原告主體資格,對惡意職業索賠人所提訴訟,經審查缺乏正當訴的利益的,依法不予保護。
公安局:要依法嚴厲懲處涉嫌敲詐勒索、詐騙等行為,針對”夾帶“、”調包“、”造假“問題食品并通過要挾、欺詐等方式索賠以及長期進行不實舉報,以不再騷擾企業正常經營為要挾,要求企業支付一定”好處費“等涉嫌構成敲詐勒索、詐騙的行為,加強工作指導,依法嚴厲追究刑事責任。對不構成犯罪但違反《治安管理處罰法》規定的,依法加大懲處力度。通過嚴厲打擊相關違法犯罪行為,形成一批典型案例,廣泛宣傳,以儆效尤。
司法局:要根據《行政復議法》及其實施條例的規定,從嚴把握行政復議申請人的主體資格,防止冒名復議或虛假復議。對申請人因不服行政機關民事糾紛調解或就民事權益問題的其他代理行為而申請行政復議的,依法告知申請人申請仲裁或者向人民法院提起民事訴訟。
信訪局:在處理群眾的各類投訴及訴求請求過程中,對涉及惡意索賠、惡意投訴舉報人的訴求,支持行政機關不予受理投訴的立場。”
這兩種先進做法,值得全國各地的市場監管部門學習探討!
附:《寧德市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》
為營造良好的營商環境和消費環境,促進社會誠信建設,防范因牟利性惡意投訴舉報行為過多占用有限的行政資源,根據中共中央、國務院《關于深化改革加強食品安全工作的意見》“對惡意舉報非法牟利的行為,要依法嚴厲打擊”、《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》(國發〔2019〕18號)“依法規范牟利性’打假‘和索賠行為”、《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》(國辦發〔2019〕38號)“依法打擊網絡欺詐行為和以’打假‘為名的敲詐勒索行為”、《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》(國家市場監管總局第20號令)等有關精神,以及《寧德市市場監督管理局等六部門印發關于有效應對惡意索賠惡意舉報行為維護良好營商環境指導意見的通知》精神,結合寧德實際,制定本規定。
一、本規定所稱惡意投訴舉報,是指以知假買假、購買商品超出合理生活消費需要、以牟利等不正當目的的投訴舉報行為。
二、處理惡意投訴舉報行為應當堅持依法行政,突出問題導向,倡導誠實信用,實施分類指導。
三、判斷投訴舉報是否存在惡意等不正當目的,應考慮以下因素,進行綜合判斷、甄別。
(一)購買、使用商品的數量或者接受服務的次數明顯超出合理生活消費數量或次數的;
(二)明知或應知商品或服務存在質量問題仍然購買商品或接受服務的;
(三)因購買商品或服務獲得懲罰性賠償后,再次購買相同商品或接受相同服務又索取賠償或獎勵的;
(四)短時間內向同一經營者或同行業經營者反復購買相同或相似的商品,并以相同或相似商品為標的物分別提起投訴舉報的;
(五)未因購買商品或使用服務損害其人身、財產合法權益,僅以商品或者服務的廣告宣傳、標簽標識等行為違反法律強制性規定為由要求經營者賠償的;
(六)《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》中所要求提供的投訴人基本信息為虛假的,如不同投訴人使用同一手機號碼、同一地址等;
(七)不配合辦案單位核實驗證身份信息以及無法提供消費關系證明和其他相關證據材料的;
(八)其他符合以牟利為目的購買商品或接受服務等惡意投訴舉報特征的行為。
符合上述(一)至(七)條款規定之一的,由各縣(市、區)市場監管局(含東僑經濟技術開發區市場監管局,下同)結合投訴舉報個案的具體情形綜合判斷,符合第(八)條款規定情形的,由各縣(市、區)市場監管局根據具體情形提出初審意見后上報市市場監管局審核判定。
四、對于符合第三條規定情形判定為惡意投訴的,可不予受理或終止調解。
對于惡意舉報的應嚴格按照《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》《市場監督管理行政處罰程序規定》等有關規定予以核查,依法處理。
各縣(市、區)市場監管局應制定惡意投訴舉報甄別、判定、審批程序和辦法,并報備市局。對惡意投訴舉報要依法把好受理關口,強化程序意識,避免程序瑕疵。
五、寧德市市場監督管理局12315消費者投訴舉報熱線在錄入處理惡意投訴過程中,要嚴格落實投訴實名制。
六、各級市場監管部門應及時將惡意投訴舉報信息通報當地效能、信訪部門和司法機關,實現部門信息共享,協同監管,同時應依法保護投訴舉報人的個人信息。
七、被判定為惡意舉報的,不予舉報獎勵,但符合《市場監管領域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》規定情形的除外。
八、強化對惡意投訴舉報信息的匯總研判,處理涉嫌惡意投訴舉報過程中發現涉嫌敲詐勒索、詐騙等行為,應及時移送公安機關處理。
九、加大執法監督力度,有效防控執法風險。在處置惡意投訴舉報過程中,要預防和避免執法人員與投訴舉報人合謀謀取個人利益或借機打擊報復等濫用行政權力行為。
十、本規定由寧德市市場監督管理局負責解釋。
十一、本規定自2021年10月 1 日起開始實施,試行兩年。
依法應對是個老生常談的方法,目前也有很多應對職業打假的文章,大都說要注意嚴格遵守程序和及時答復,注意正確定性和合理處罰。然而這僅是從個案處理上做到盡職免責,沒有將職業打假的問題上升到解決社會矛盾的高度。
雖然依法行政是應當堅守的底線,但處理程序的繁瑣性和法律體系的龐雜性,使過分強調依法行政往往意味著不計成本地投入行政資源,筆者認為,在當前職業打假泛濫的情況下,“高效”的重要性應當排在“依法”之前,因為高效處理,才能真正使有限的行政資源得到公平分配,使有限的行政管理發揮最大的社會價值。
所謂“高效”,是指行政機關應該深入了解職業打假的特點和套路,有的放矢,模式化、批量化地處理職業打假投訴舉報,以“統一的指導思想、統一的處理原則和技巧”去應對職業打假“復制粘貼”式的投訴舉報,解決執法人員各自為戰的問題,從而使職業打假人靠“纏”住行政機關、間接迫使商戶賠償的不良企圖落空。
比如:有些地方市場監管局專門成立應對職業打假辦公室,相當于“大腦”,匯總、整理、分析、指揮全局投訴舉報力量快速解決職業打假投訴舉報,讓基層所執法人員從繁難的法律性質認定和繁瑣的程序中解脫出來,這就是一種靠規模化、集中化、專業化方式提升處理效率的做法。
所謂“依法”,在指應對職業打假時,執法人員應依法處理,投訴的調解,舉報的查處,堅決放棄將查處結果與調解結果掛鉤的錯誤方法。對“投訴”的處理和對“舉報”的處理應嚴格分離,不能混為一談,互為因果。
那種依靠“不處理”“輕處理”“重處理”等手段迫使商家答應職業打假人賠償訴求的做法是絕對錯誤的!也是違法的!行政機關無權要求商家答應職業打假人索賠訴求,這一點應被所有執法人員牢記在心。
在仍在進行的綜合執法改革中,有些地方將對投訴事項的調解職能交由基層所行使,將對投訴涉及舉報內容的處理交由綜合執法隊執行,徹底打消了基層所執法人員的辦案畏難情緒,從體制機制上打破了投訴舉報不分、互為因果的非法處理方式,更好地規范了違法行為、凈化市場,這就是一種強化投訴舉報分開處置的做法。
如果全國市場監管系統能形成上述共識,所有執法人員的做法一致,就能引導職業打假人放棄通過施壓行政機關來達到自己的索賠目的,而去走正常合法的索賠路徑——調解、民事訴訟。推而廣之,無論是市場監管部門、信訪部門還是復議機關,都應避免成為職業打假人牟利的工具。實踐表明,當職業打假人從某個部門取得突破后,往往只會招致更多的職業打假人競相模仿,涌向該機關,使其不堪重負。
被投訴人拒絕調解時,引導職業打假人走“民事訴訟索賠”,是所有不想被職業打假困住的行政機關唯一合法正確的做法。而民事訴訟的高成本、公開化,又會阻礙絕大多數的非正當的職業打假行為。
各地法院在有關職業打假方面的裁判標準不一致,有的支持,有的反對,其深層次考慮或許不在法律理念,而是法律實踐。越是職業打假索賠訴訟多的法院,越是反對;越是職業打假索賠訴訟少的法院,越是支持。其背后的主觀思考或許是:當職業打假索賠訴訟少的時候,司法裁判支持職業打假可以息事寧人;但當職業打假索賠訴訟多到干擾法院的其他民事審判時,為了避免更多的索賠人“慕名而來”,只能采取源頭治理的方式,以不利裁判結果勸阻潛在的職業打假人知難而退。這也形成了法院所在地區經濟越發達,審判案例越新,越是不支持職業打假的現象。孰對孰錯,不能一概而論,但司法審判的一個重要作用就是指導人們的未來行為,而非就事論事,墨守成規,否則法治進程就會落后于社會實踐。
現實的困難是:由于這樣那樣的原因,總有一些行政機關、一部分執法人員,目光不夠長遠,仍在通過各種不合法不合規的方式,變相迫使商家答應職業打假人的索賠訴求,從而息事寧人,達到減輕自己工作量的目的。這樣做可能適得其反,不僅工作量沒減輕,反而被職業打假利用,導致工作量越來越大。
就算全國一盤棋的處理方式尚需時日才能鋪開,對單個執法機關和人員來說,難道就沒有“先人一步”的方法嗎?市場監管系統常年應對職業打假,難道就這么不思進取,沒有專門針對職業打假的先進做法嗎?
當然有,就讓我們來學習借鑒一下這些他山之石:
江蘇省常州市:規制性答復
2018年10月,為規范職業打假人行為,引導其從事合法舉報,常州市市場監管局作為職能部門開始從法律和法理上尋找依據,在與常州市中級人民法院、市法制辦會商及學習最高法相關判例后,正式出臺《職業打假人規制性答復》,對每一起職業打假人投訴舉報材料進行嚴格審查后予以規制,取得良好效果。
該規制性答復主要從三個方面來約束職業打假行為。
一是根據《憲法》第51條規定,“公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”規制答復提醒職業打假人,合理使用投訴舉報權,把有限的行政資源留給真正有需要的消費者。
二是“社會公序良俗”。規制答復中提到,各社會主體都要形成以公序良俗為核心的底線標準,以此來約束自己的行為。而以牟利為目的的職業舉報恰恰與此相反,其嚴重違法誠信原則,違背公序良俗,也不符合社會主義核心價值觀。
三是“誠信”。答復中提到,我國正建設誠信社會,各級市場監管部門正與有關單位一起把從事職業舉報的個人和社會團體納入誠信建設體系進行考量,對其中違背公序良俗或故意擾亂行政機關工作秩序的違法行為進行規制,對構成犯罪的要追究刑事責任。
上述規制性答復的主要內容均有出處,來自中央文件、司法解釋、司法案例、人大代表回復等。其看似平淡無奇,說的都是大道理,也無強制性,但在目前全國各地的職業打假處理實踐中卻很少見。市場監管部門雖然對職業打假多有怨言,但在處理答復其投訴舉報時,除了更加嚴謹認真外,并無特別的針對性措施。上述區別性答復就是市場監管部門主動規制職業打假人的一種做法,其要消弭的,正是職業打假人的索賠慣性思維。
職業打假人的這種慣性思維就是他們深深相信:通過不斷舉報、信訪、復議等方式糾纏行政機關,行政機關在不斷的調查回復中,終會迫于壓力,去要求商家賠償。
其根本原因,是職業打假人的唯一目的是“牟利”,投訴、舉報、信訪、復議都是手段,與普通消費者有根本不同。普通消費者舉報的目的是讓行政機關懲處違法者,只要行政機關依法行政,就能獲得消費者滿意,其正義性就體現在為了保護更多潛在的消費者,其最擔心的,是遇到不依法行政的行政機關。
而職業打假的非正義性也體現在此:其并不關心行政機關是否依法懲處違法者,只關心自己是否有所收獲,只要自己得到“賠償”,違法行為是否繼續存在對其根本無所謂,其最擔心的,反而是遇到依法行政、絕不向違法行為妥協的行政機關,因為向這樣的行政機關投訴、舉報、信訪、復議,最終不會有任何收獲,只能白費時間和精力。
但全國市場監管局那么多,執法人員那么多,職業打假人無法判斷到底哪里可以突破,誰又無法突破,如果不用盡這些手段,就不會知道自己白費了精力。為了解決這種信息不對稱造成的雙向資源浪費,那些篤定決心依法行政的執法人員和部門應通過規制性答復,和職業打假人及早第一次交流,提前告誡、勸阻職業打假人停止無效的付出。
規制性答復的最佳使用環節是在行政機關首次答復職業打假人時,可以重復使用,但是越早越好,越早,雙向的資源浪費越少。
首先應申明:無論是對普通消費者,還是職業打假人,都應先根據其投訴舉報事項依法處理告知,此即為常規答復,是一切答復的基礎。在核實身份和消費爭議、調查事實和組織調解后,依據獲得的大量信息,若足以認定該投訴舉報人為職業打假人,可根據個案特點,在常規答復中點綴或在常規答復后附加一段專門針對職業打假人的文字,向職業打假人果斷強硬地亮明本地區、本部門處理職業打假的態度,就是絕不支持,從而勸導其放棄信訪、復議、輿情等二次“維權”途徑。
規制性答復的內容包含兩方面,一是點名投訴舉報人的身份已經被認定為職業打假人;二是通過說理和表態,向其表明本地區、本機關不支持牟利性的職業打假。
但萬一規制性答復“誤投”了怎么辦?即投訴人不是牟利性職業打假人,而是維權意識較強、法律水平較高的普通消費者時,規制性答復有沒有法律風險?
首先要明白的是,規制性答復無法律強制力,其作用原理在心理層面,即通過針對符合職業打假外部特征的投訴舉報,在正常告知辦理結果后,額外增加專門針對職業打假人的一般性答復,目的在于亮明市場監管部門對牟利性職業打假人的態度,即依法處理但區別對待,告知其最新的行政、司法精神和指導意見,規勸職業打假人放棄通過信訪、復議等途徑給政府部門施加壓力、從而獲得商家高額賠償的期望,引導其通過民事訴訟的方式實現自身索賠訴求。規制性答復是否起作用,完全在投訴人對自己的心理定位,如果投訴人是普通消費者,即使“誤投”,因不具有個體針對性,也不會對其造成困擾。
從法律性質來說,正是因為規制性答復沒有個體針對性,僅是行政機關的一種對外宣示,不影響行政相對人的權利,因而不具有可訴性。
市場監管部門在研究職業打假人行為模式的同時,職業打假人也在研究市場監管部門,尋找薄弱的突破口。他們通過分析市場監管部門對投訴舉報的處理過程和答復語言,得知市場監管部門的工作能力和態度,一旦索賠成功,就會相互學習,競相到此地索賠。若某地市場監管局統一處理方式,不支持牟利式打假,鐵板一塊,也自然不能攻破。因此規制性答復的內容是表象,其背后反映的思維模式和辦事方法才是核心。
若規制性答復在全國范圍內鋪開,就能整體規制職業打假群體,減少職業打假數量。在全面推廣之前,若某一地率先實行規制答復,職業打假團體識別后,則會避開此地,將精力投向他地,從而減少本地區、本部門的職業打假數量。也就是說,規制性答復可以先在各地由各個執法人員先行嘗試,不用依賴全國一盤棋統一鋪開,就能發揮作用。
另外,規制性答復還可用于答復信訪、復議、輿情、訴訟等各個渠道,以提醒其他部門對職業打假人區別對待。
根據公開的報道:2018年,常州市收到職業打假人的投訴舉報超過3萬件。2018年10月,常州市開始對打假舉報實行規制性答復。2019年全市投訴舉報降至1萬件,2020年全市投訴舉報降至5000件。2021年1到8月,常州市投訴舉報降至2000件。
福建泉州、寧德:出臺規范性文件、協調各相關部門齊抓共管
一、在處理職業打假投訴舉報中各部門的關系
首先糾正一個觀念,有執法人員認為:應對職業打假是市場監管部門一家的事,其他信訪、復議、訴訟部門都是來監督市場監管部門的;還有執法人員認為,處理職業打假投訴舉報是基層市場監管執法人員個人的事,區縣局機關科室、省市市場監管局、12315指揮中心、12345便民服務中心等上級機關都是指導督促基層承辦人員的。
在這種錯誤理念的指揮下,有執法人員在投訴舉報處于自己處理階段時,還能依法處理,一旦被職業打假二次“維權”,其他部門出于節約自己精力的目的指示市場監管部門再次調解,或對市場監管部門表達不滿時,就會又去要求商家答應職業打假人要求。如此反復,不僅不能減少職業打假的投訴舉報,反而會讓二次維權愈演愈烈,加重其他部門的負擔。
市場監管執法人員應該跳出這種“兩頭受氣”的定式思維,站在優化營商環境的大背景下重新考慮商家、職業打假人、市場監管部門、其他各部門的關系。
首先,創造包容審慎服務型執法是優化營商環境的重要內容,其主體不僅包含市場監管部門這個排頭兵,還包含信訪、復議、訴訟等各個部門。市場監管部門不必將自己定義成擋住職業打假人所有沖擊的“肉身”盾牌,而只是一系列法律程序的最先一環。要正確看待復議、信訪、訴訟和輿情,不用因擔心敗訴而畏首畏尾,而應該從中不斷吸取經驗和教訓,做好自我提升。
正如市場監管部門不能無理要求企業答應職業打假人索賠訴求一樣,其他部門也不能無理要求市場監管部門去再次“調解”,以息訴寧人。實踐中,有些企業在被市場監管部門多次要求給職業打假人付錢后,怒而將市場監管部門反映到優化營商環境的相關部門或進行曝光,反而給市場監管部門帶來相當負面的影響。市場監管部門不必強行承擔來自企業的經營壓力,作為直接與企業接觸的部門,要學會將企業的訴求傳導給其他部門,同時也將壓力導向其他部門。當其他部門感知到這種壓力時,自然也會規范自己的行為。
例如,對企業的某種行為,市場監管部門不認定為違法,或認定為違法但因情節輕微不予處罰,若投訴舉報人提起了復議,首先可以引導企業主動介入復議,向復議機關提出自己的意見;若復議機關不支持市場監管部門的定性裁量決定,撤銷了市場監管部門的處理決定,市場監管部門雖然承受了敗訴的后果,但可以復議機關的處理決定為參考,對企業科以相應處罰,實際上是變相將壓力在企業和其他部門間傳導,而不是自己孤獨承受。久而久之,會將其他部門直接置于市場環境中,而非只有市場監管部門全面了解市場環境,促使其他部門通盤考慮自己的處理決定。
第二,市場監管部門一定要在復議、訴訟、輿情答復時,詳盡、認真地做好溝通,向其他部門講明自己的處罰依據和職業打假的特點,爭取其他部門的理解和支持。實踐中發現,復議、訴訟機關雖然是專業的法律機關,但對市場監管部門程序法和實體法的掌握,遠沒有市場監管部門專業,常見有鬧出笑話的案例。更有甚者,沿用過往的工作習慣,還在把市場監管部門稱為工商部門,不知道市場監管部門的2號令,還在沿用原工商系統的28號令來裁決程序違法。司法權雖然有終局性,但也不能過于干預行政權,自由裁量權在一些學術觀點中更是屬于行政機關的“自留地”,司法機關不宜干涉。復議、訴訟階段,相關部門經常在程序方面找問題,對程序的審查程度遠遠嚴過對裁量的審查,也說明了這一點。
政府各部門和企業,早已不是傳統意義上“管理”與“被管理”的關系,而是相互配合、共同守法的一個協作體,政府、企業雖然分工不同,但擁有共同的終極目標,這個目標可以是創造更多的社會財富,獲得更多的幸福感等等,而不是筆者在系列文章中所說的職業打假人、社會、政府共同投入無效資源的“三輸”局面。
正是因為各政府部門都有責任去應對牟利性職業打假,塑造優良的營商環境,所以市場監管部門才能理直氣壯地協調各部門達成處理職業打假投訴舉報的共識,這不是其他部門在“配合”“支持”“幫助”市場監管部門,而是各部門相互支持和協助。從某種程度上,其他部門應該對牽頭的市場監管部門表示一定程度的敬意,因為這是有作為、有擔當的表現,而非放任自流、自暴自棄。
二、“處置惡意投訴舉報行為”專項規定的出臺背景
正是在上述理念下,2021年3月8日,泉州市市場監管出臺《泉州市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》,是筆者查到的全國最早的一份專門應對職業打假的規范性文件。
2021年9月23日,寧德市市場監管出臺《寧德市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》,基本上是抄了泉州的作業。
相比泉州出臺文件的風平浪靜,寧德出臺該文件,似乎經歷了一番波折,也很有代表性。
早在2018年,在寧德市四屆人大二次會議,有代表提出《關于嚴格區分消費者與職業打假人投訴案件處理的建議》,交由原寧德市工商局和食藥監局答復。
原寧德市工商局有四點答復,迄今仍很有意義,筆者摘錄和評論如下,分別是:
(一)寧德市工商局第一點意見:“2017年寧德市工商局12315信息系統接到網購的投訴舉報260件,全國12315互聯網平臺接到投訴舉報633件、郵寄來函投訴舉報85件,經過調查,大部分是職業打假人所為。古田的食用菌產品、霞浦海產品、福安按摩器和按摩椅等網店成為職業打假主要目標,索賠焦點集中于”三無“產品、未標注批準文號、未執行相關標準或引用標準錯誤、未標識安全系數類別、無耐久性標識、無成分含量;使用”最高級“、”頂級“等絕對化語言和包含保健、治療、減肥功效等。”
(評論:如筆者之前的文章所闡述,網購投訴舉報、平臺接訴接報、信函投訴舉報已經被職業打假人濫用,而普通消費者的投訴舉報通道仍是傳統的電話投訴舉報。而職業打假人的打假對象主要是標簽和廣告)
(二)第二點意見主要內容為:“知假買假者是否具有消費者身份難以界定,在學術界、執法界、司法界也存在較大爭議……在食品、藥品領域,消費者即使明知商品為假冒偽劣仍然購買,并以此訴訟索賠時,人民法院不能以其知假買假為由不予支持。”
(評論:迄今這種爭議有所扭轉,司法判例改變了以往無條件支持食品藥品知假買假索賠的做法,增設了很多限制條件,如“造成人身傷害”等)
(三)第三點意見主要內容為:“各地法院相關案例判決結果不一致。不少地方人民法院,明確表態不支持民間打假,甚至把職業打假人知假買假的非常規維權之法等同于敲詐……譬如深圳、上海等地的法院就不受理職業打假人提起的訴訟……從法律角度看,無論是北京石景山區法院認可職業打假人的消費者身份的做法,還是上海、深圳等地法院不認可職業打假人的消費者身份的做法,目前都沒有明確的法律依據”
(評論:越是職業打假多的地方,法院越是不支持職業打假)
(四)第四點意見主要內容為:“《中華人民共和國消費者保護法實施條例》未能如期頒布……‘職業打假人’將不再受《消法》保護,但條例相關條款爭議較大,至今未頒布實施。”
(評論:早在2016年《條例》征求意見時,有關牟利性打假索賠不受支持的明確表述曾引起軒然大波。但《條例》自征求意見后再無下文,對職業打假的規范性文件規制幾乎是空白,也讓《消法》中“為生活消費”的權益保護宗旨淪為一句無法貫徹落實的“空話”)
在隨后代表們答復的反饋意見中,可見對原寧德市工商局的答復較為滿意,實際上該答復也確實客觀詳盡,總體上支持了代表們的建議。
原寧德市食藥監的答復未公開,代表們對原寧德市食藥監的答復進行了三次反饋,結果均是“不滿意”,原因有“承辦單位存在答復與執行不一致問題”、“承辦單位存在‘重答復、輕落實'’重滿意率、輕解決率‘”、“關于’職業打假‘的區分標準重點是看維權還是維利,作為行政部門簡單的以某一法院認定作為執法依據缺乏主觀能動性;其次承辦單位對代表多次提出的問題和建議避而不答”。
隨后在2020年福建省十三屆人大三次會議上,來自寧德的代表又將該建議帶到會上,這次福建省市場監管局的答復亮點頻現,可圈可點,筆者摘錄如下:
“對不是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務,或者不能證明與被投訴人之間存在消費者權益爭議的投訴,不予受理,避免因職業索賠人濫訴行為造成行政資源的占用和浪費。……
建立投訴舉報異常名錄制度,明確職業索賠職業舉報行為的判斷標準和調解處理原則,并從完善12315績效評價體系、落實經營者主體責任、強化信息化支撐等方面,完善應對職業索賠職業舉報行為的工作機制。……
要求市場監管部門在行政執法工作堅持”處罰與教育相結合、過罰相當“的原則,合理行使行政處罰裁量權,依法用好警告、責令整改等手段,對違法行為輕微并及時糾正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰。加強對經營者的教育引導和法律培訓,降低廣告宣傳、標識標簽等職業索賠、職業舉報集中發生領域的違法行為發生率,壓減職業索賠、職業舉報行為存在的空間。……
下一步……強化信息技術支撐,全面使用全國12315平臺,運用技術手段,對職業索賠和職業舉報人進行星級標注,落實投訴舉報異常名錄制度……
積極推動國家加快出臺《消費者權益保護法實施條例》,加快地方性法規的修訂進程,從立法層面防范和規制牟利性”打假“和索賠行為。加強與公安、司法等相關部門和法院、檢察院的聯動配合,從行政執法、行刑銜接、司法保障等各方面治理職業索賠行為,形成齊抓共管、綜合治理的工作格局。
公安機關將……依法打擊以”打假“為名的敲詐勒索等違法犯罪。……積極推動國家加快出臺《消費者權益保護法實施條例》,細化《消費者權益保護法》第55條”三倍增加賠償“規定的適用范圍,限制營利性打假,降低”知假買假“意愿,減少因”職業打假“導致的行政資源浪費。”
可以說,正是福建省自人大、省局、市局的一系列努力,才最終形成了規制職業打假的一致意見,并促成了泉州、寧德相繼出臺了“有效應對惡意索賠惡意舉報行為維護良好營商環境指導意見”,又誕生了對惡意投訴舉報的專項處理規定,可以說在規制職業打假的歷史上,有里程碑式的意義。
三、泉州、寧德《處置惡意投訴舉報行為暫行規定》詳細解讀
《泉州市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》出臺在先,《寧德市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》出臺在后,基本是抄的前者,但有些許不同。筆者先在此列出泉州市文件,文末附寧德文件,感興趣的讀者可以閱讀比較。
《泉州市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》
一、為營造良好的營商環境和消費環境,促進社會誠信建設,防范因牟利性惡意投訴、惡意舉報行為過多占用有限的行政資源,根據中共中央、國務院《關于深化改革加強食品安全工作的意見》“對惡意舉報非法牟利的行為,要依法嚴厲打擊”、《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》(國發〔2019〕18號)“依法規范牟利性’打假‘和索賠行為”、《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》(國辦發〔2019〕38號)“依法打擊網絡欺詐行為和以’打假‘為名的敲詐勒索行為”等有關精神,以及《泉州市市場監管局等六部門關于有效應對惡意索賠惡意舉報行為維護良好營商環境指導意見的通知》精神,結合泉州實際,制定本規定。
二、本規定所稱惡意投訴舉報行為,應當從是否以牟利為目的、是否知假買假、購買的商品是否超出合理生活消費需要等方面進行綜合判斷、甄別。
三、處理惡意投訴舉報行為應當堅持依法行政,突出問題導向,倡導誠實信用,實施分類指導。
四、判斷投訴舉報是否存在惡意或不正當目的,應綜合考慮以下因素:
(一)購買、使用商品的數量或者接受服務的次數明顯超出合理生活消費數量或次數的;
(二)明知或應知商品或服務存在質量問題仍然購買商品或接受服務的;
(三)因購買商品或服務獲得懲罰性賠償后,再次購買相同商品或接受相同服務的;
(四)短時間內向同一經營者或同行業經營者反復購買相同或相似的商品,并以相同或相似商品為標的物分別提起投訴舉報的;
(五)未因購買商品或使用服務損害其人身、財產合法權益,僅以商品或者服務的廣告宣傳、標識標簽等行為違反法律強制性規定為由要求經營者賠償的;
(六)《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》(國家市場監管總局第20號令)中所要求提供的投訴人基本信息為虛假的,如,不同投訴人使用同一手機號碼、同一地址等;
(七)不配合辦案單位核實驗證身份信息以及無法提供消費關系證明和其他相關證據材料的;
(八)其他符合以牟利為目的購買商品或接受服務等惡意投訴舉報特征的行為。
符合上述(一)至(七)條款規定之一的,由縣級市場監管部門結合投訴舉報個案具體情形綜合判斷,符合第(八)條款規定情形的,由縣級市場監管部門根據具體情形提出初審意見后上報市級市場監管部門審核判定。
五、對符合第四條規定情形的投訴應結合實際情況判定是否生活消費需要,對于不屬于生活消費需要的不予受理或終止受理。
六、泉州市市場監督管理局12315消費者投訴舉報熱線在錄入處理惡意投訴過程中,要嚴格落實投訴實名制。
七、各級市場監管部門應及時將惡意投訴舉報信息通報當地效能、信訪部門和司法機關,實現部門信息共享,協同監管,但應依法保護投訴舉報人的個人信息。
八、明確舉報獎勵的范圍,對惡意投訴舉報,除可能引發食品安全事故或者涉嫌犯罪等有明確獎勵規定的以外,原則上不予獎勵。
九、注重強化對惡意投訴舉報信息的匯總研判,處理涉嫌惡意投訴舉報過程中發現涉嫌敲詐勒索、詐騙等行為,應及時移送公安機關處理。
十、加強廉政建設,加大執法監督工作力度。要預防和避免在處置惡意投訴舉報中出現與投訴舉報人合謀、被投訴舉報人裹挾、借機打擊報復等問題,不得濫用行政處罰權、行政調解中的特殊地位,有效控制執法風險。
十一、本規定由泉州市市場監督管理局負責解釋。
十二、本規定自公布之日起30日后開始實施,試行兩年。
該文件對現行處理職業打假投訴舉報的依據和實踐都做了突破,但如果不細致解讀和深入理解,很可能認為這不過是花拳繡腿,起不到實際作用,其他地市在模仿時,也可能把握不住精髓,筆者現逐一解讀如下:
①未采用“職業打假人”這一習慣稱呼,而是采用了“惡意投訴舉報行為”。
這樣處理的巧妙性在于,回避了“職業打假人”這一本來就不規范的說法,采取的是“對事不對人”的法律原則,減輕了市場監管部門和職業打假人的對立沖突,也使規定調整的對象更加科學合理。
②精確地定義了惡意投訴舉報,即“應當從是否以牟利為目的、是否知假買假、購買的商品是否超出合理生活消費需要等方面進行綜合判斷、甄別。”
該定義客觀上彌補了《消法》規定不夠細致的缺點,增加了可操作性。這里面容易引起爭議的是“惡意”一詞。牟利式打假符合現行法律實踐,只是在操作中產生很多負面作用,但“惡意”一詞不符合一般意義上破壞生產經營的主觀目的,倒不如“故意”精確。
所以,規定中的“惡意”應該做更深層次的理解,一是如本條款所指示,職業打假人“故意找假買假”,其購買商品并非為了生活消費,因而相關商品只是牟利工具,不能產生實際的使用價值,從而造成了社會資源的浪費。
二是指在職業打假人投訴舉報未達目的后,不通過合法正常索賠途徑,而是頻繁重復二次維權,造成了惡意的行政司法資源浪費。
③明確了對惡意投訴舉報的分類指導。
實際上是對職業打假人發起的投訴舉報明確采取了“區別”對待的原則,不對其適用一般的受理、處理、答復做法,突出了規定的針對性。不只是市場監管部門要“區別”對待,接訴接報平臺、信訪、復議、訴訟等各個與惡意投訴舉報有關聯的部門,都要“區別”對待。
④詳盡列舉了惡意投訴舉報的主要表現形式。
規定中列舉了八種惡意投訴舉報的類型,基本覆蓋全部職業打假類型,分別是:
(一)購買、使用商品的數量或者接受服務的次數明顯超出合理生活消費數量或次數的;(說明職業打假的高頻性)
(二)明知或應知商品或服務存在質量問題仍然購買商品或接受服務的;(說明職業打假“欺詐”不成立的理由)
(三)因購買商品或服務獲得懲罰性賠償后,再次購買相同商品或接受相同服務的;(明確了“重復索賠”不構成“欺詐”)
(四)短時間內向同一經營者或同行業經營者反復購買相同或相似的商品,并以相同或相似商品為標的物分別提起投訴舉報的;(點明職業打假投訴舉報的“復制粘貼”現象,有自己復制自己的,也有自己復制別人的,間接證明其“欺詐”的不成立)
(五)未因購買商品或使用服務損害其人身、財產合法權益,僅以商品或者服務的廣告宣傳、標識標簽等行為違反法律強制性規定為由要求經營者賠償的;(點明職業打假投訴舉報流于形式,只關注表面宣傳等可以輕易固證的輕微違法,不關注內在質量等不易固證的嚴重違法)
(六)《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》(國家市場監管總局第20號令)中所要求提供的投訴人基本信息為虛假的,如,不同投訴人使用同一手機號碼、同一地址等;(專門針對團隊式、協作式這種危害性更大的職業打假行為)
(七)不配合辦案單位核實驗證身份信息以及無法提供消費關系證明和其他相關證據材料的;(針對電話投訴舉報、虛假維權、以“打假”為名敲詐勒索等行為)
(八)其他符合以牟利為目的購買商品或接受服務等惡意投訴舉報特征的行為。(兜底條款,依據該條款認定職業打假的權力被提高至市級,其余(一)到(七)項等較易判定的行為由縣級直接認定)
⑤對惡意投訴不予受理或終止受理。
這是處理惡意投訴的核心條款,點明了惡意投訴不受消法保護,因而沒有被調解權,從而減輕了市場監管部門受理調解處理答復惡意投訴的工作量。
在寧德市文件中,又專門補充說即使是惡意舉報,也要依法處理,顯得更加完備和明白,防止執法人員誤認為只要判定為“惡意”,對涉及的涉嫌違法行為可以不予處理。
⑥落實電話投訴實名制。
在系列文章中說過,電話投訴具有天然的匿名性,因此對虛假惡意的電話投訴,即使在調查后發現為惡意,也無法追究投訴人的責任。12315或12345電話訴轉平臺雖本質上是“便民”服務平臺,不負有也不可能具有核實投訴人身份和爭議事實的功能,但在應對惡意投訴時,不應借此成為沒有任何門檻的傳聲筒,隨意登記就往基層分轉,加重基層承辦單位的核查處理負擔。
落實電話投訴實名制,可以要求投訴人提供自己完整準確的姓名、完善精確的通訊地址、信用系統里可以查到的被投訴實體、產生爭議的消費事實、自己明確的訴求。這樣一方面可以從源頭上治理虛假投訴,另一方面接訴平臺在錄入上述信息后,可以通過長期的數據積累,甄別出疑似惡意投訴的電話號碼、投訴人、投訴人所在地址、被投訴實體等等。訴轉平臺甚至可以在發現重復投訴時,根據系統內的答復數據直接不予受理,而不是一直往下級單位分轉,加重程序空轉的資源浪費。
⑦加強數據篩選,與效能、信訪部門和司法機關共享信息、協同監管。
甄別惡意投訴舉報,除了依靠單個投訴舉報的特征外,最主要的是發現同一人多次投訴舉報。這必須依賴12315訴轉平臺積累的數據,各地市場監管部門必須主動建立這樣一個職業打假人名錄,并在有需要時提供給其他部門,這樣其他部門才敢放心“區別”對待。
建立職業打假人名錄的市場監管部門級別最好是市級,因為區縣級層級太低,數據積累不夠,無法有效篩選甄別惡意投訴舉報;省級又太高,不能直接指導承辦單位區縣級市場監管;只有市級不高不低,能直接指導職業打假泛濫的城市區市場監管局,靈活機動地更新打假人名錄、調整應對策略,協調各個部門。
⑧削減了舉報獎勵的適用范圍。
首先應明確的是,《市場監管領域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》雖然是目前總局層面的獎勵規定,但并非強制性規定。其第三條明確規定“經市場監督管理部門依法認定,需要給予舉報獎勵的,按照本辦法規定執行。”各地雖然也有具體的獎勵辦法,但多針對產品的內在質量,而非標簽廣告類違法行為。
泉州市的該規定對此也有類似表達,只針對“可能引發食品安全事故或者涉嫌犯罪等有明確獎勵規定的”舉報,其他原則上不予獎勵。
四、惡意投訴舉報人的信訪、復議、訴訟資格
投訴舉報人是否具有行政復議和行政訴訟的資格,理論界爭論不休,實務界做法不同,但總體來說不能一概而論,要結合個案認定。
一般認為,若舉報人沒有購買事實,其對市場監管部門的舉報處理結果不服的,無提起復議和訴訟的資格;但若舉報人具有購買事實,無論是索要懲罰性賠償還是舉報獎勵,大多數復議、訴訟機關都認為其具有與所舉報事實相關的利害關系,一般都予以受理。但后者中有購買事實的舉報人是否具有復議、訴訟資格也有爭議,相關論述很多,仍是爭論不休。
但在泉州市上述文件出臺的情況下,這種處理情況會在當地有所轉變。
首先,若市場監管局依據上述文件認定某投訴舉報是惡意投訴舉報,其判斷依據就是該投訴舉報的目的是“牟利”,性質上“非生活需要”,則專屬消費者權益保護的懲罰性賠償條款不再適用。也就是說,惡意投訴舉報人無依據“欺詐”或“不符合食品安全標準食品”要求懲罰性賠償的權利,該權益不屬于惡意投訴舉報的合法權益,因此與市場監管局不受理投訴或終止調解的處理決定無利害關系。這也與當前司法機關處理職業打假人依據“欺詐”或“不符合食品安全標準食品”索賠訴訟的實踐基本相符。
藥品方面的懲罰性賠償略有不同,《藥品管理法》規定的十倍賠償權利人是“受害人”,并非《食品安全法》和《消法》中規定的“消費者”。不過司法實踐中逐漸采取“實質受害”作為食品、藥品領域的索賠依據,基本上堵住了“知假買假”的索賠通道,因為沒有哪個人會冒著生命危險去“以身試食、以身試藥”。對于剛剛超過保質期的食品和藥品來說,即使試了,也難以構成損害或形成因果關系。
其次,泉州、寧德上述文件的出臺,是在協調各相關部門的基礎上形成的,因此相關部門在受理信訪、復議、訴訟時,自然也會重新審視申請人的資格問題。而且,復議機關在受理復議申請時,對線上購物異地申請人的身份核查,也會增加更多限制條件,從而提高了職業打假人的復議門檻。
正如《寧德市市場監督管理局等六部門印發關于有效應對惡意索賠惡意舉報行為維護良好營商環境指導意見的通知》文件解讀所說,各部門分工如下。
“人民法院:要充分發揮司法職能,嚴格把握原告主體資格,對惡意職業索賠人所提訴訟,經審查缺乏正當訴的利益的,依法不予保護。
公安局:要依法嚴厲懲處涉嫌敲詐勒索、詐騙等行為,針對”夾帶“、”調包“、”造假“問題食品并通過要挾、欺詐等方式索賠以及長期進行不實舉報,以不再騷擾企業正常經營為要挾,要求企業支付一定”好處費“等涉嫌構成敲詐勒索、詐騙的行為,加強工作指導,依法嚴厲追究刑事責任。對不構成犯罪但違反《治安管理處罰法》規定的,依法加大懲處力度。通過嚴厲打擊相關違法犯罪行為,形成一批典型案例,廣泛宣傳,以儆效尤。
司法局:要根據《行政復議法》及其實施條例的規定,從嚴把握行政復議申請人的主體資格,防止冒名復議或虛假復議。對申請人因不服行政機關民事糾紛調解或就民事權益問題的其他代理行為而申請行政復議的,依法告知申請人申請仲裁或者向人民法院提起民事訴訟。
信訪局:在處理群眾的各類投訴及訴求請求過程中,對涉及惡意索賠、惡意投訴舉報人的訴求,支持行政機關不予受理投訴的立場。”
這兩種先進做法,值得全國各地的市場監管部門學習探討!
附:《寧德市市場監督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規定》
為營造良好的營商環境和消費環境,促進社會誠信建設,防范因牟利性惡意投訴舉報行為過多占用有限的行政資源,根據中共中央、國務院《關于深化改革加強食品安全工作的意見》“對惡意舉報非法牟利的行為,要依法嚴厲打擊”、《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》(國發〔2019〕18號)“依法規范牟利性’打假‘和索賠行為”、《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》(國辦發〔2019〕38號)“依法打擊網絡欺詐行為和以’打假‘為名的敲詐勒索行為”、《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》(國家市場監管總局第20號令)等有關精神,以及《寧德市市場監督管理局等六部門印發關于有效應對惡意索賠惡意舉報行為維護良好營商環境指導意見的通知》精神,結合寧德實際,制定本規定。
一、本規定所稱惡意投訴舉報,是指以知假買假、購買商品超出合理生活消費需要、以牟利等不正當目的的投訴舉報行為。
二、處理惡意投訴舉報行為應當堅持依法行政,突出問題導向,倡導誠實信用,實施分類指導。
三、判斷投訴舉報是否存在惡意等不正當目的,應考慮以下因素,進行綜合判斷、甄別。
(一)購買、使用商品的數量或者接受服務的次數明顯超出合理生活消費數量或次數的;
(二)明知或應知商品或服務存在質量問題仍然購買商品或接受服務的;
(三)因購買商品或服務獲得懲罰性賠償后,再次購買相同商品或接受相同服務又索取賠償或獎勵的;
(四)短時間內向同一經營者或同行業經營者反復購買相同或相似的商品,并以相同或相似商品為標的物分別提起投訴舉報的;
(五)未因購買商品或使用服務損害其人身、財產合法權益,僅以商品或者服務的廣告宣傳、標簽標識等行為違反法律強制性規定為由要求經營者賠償的;
(六)《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》中所要求提供的投訴人基本信息為虛假的,如不同投訴人使用同一手機號碼、同一地址等;
(七)不配合辦案單位核實驗證身份信息以及無法提供消費關系證明和其他相關證據材料的;
(八)其他符合以牟利為目的購買商品或接受服務等惡意投訴舉報特征的行為。
符合上述(一)至(七)條款規定之一的,由各縣(市、區)市場監管局(含東僑經濟技術開發區市場監管局,下同)結合投訴舉報個案的具體情形綜合判斷,符合第(八)條款規定情形的,由各縣(市、區)市場監管局根據具體情形提出初審意見后上報市市場監管局審核判定。
四、對于符合第三條規定情形判定為惡意投訴的,可不予受理或終止調解。
對于惡意舉報的應嚴格按照《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》《市場監督管理行政處罰程序規定》等有關規定予以核查,依法處理。
各縣(市、區)市場監管局應制定惡意投訴舉報甄別、判定、審批程序和辦法,并報備市局。對惡意投訴舉報要依法把好受理關口,強化程序意識,避免程序瑕疵。
五、寧德市市場監督管理局12315消費者投訴舉報熱線在錄入處理惡意投訴過程中,要嚴格落實投訴實名制。
六、各級市場監管部門應及時將惡意投訴舉報信息通報當地效能、信訪部門和司法機關,實現部門信息共享,協同監管,同時應依法保護投訴舉報人的個人信息。
七、被判定為惡意舉報的,不予舉報獎勵,但符合《市場監管領域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》規定情形的除外。
八、強化對惡意投訴舉報信息的匯總研判,處理涉嫌惡意投訴舉報過程中發現涉嫌敲詐勒索、詐騙等行為,應及時移送公安機關處理。
九、加大執法監督力度,有效防控執法風險。在處置惡意投訴舉報過程中,要預防和避免執法人員與投訴舉報人合謀謀取個人利益或借機打擊報復等濫用行政權力行為。
十、本規定由寧德市市場監督管理局負責解釋。
十一、本規定自2021年10月 1 日起開始實施,試行兩年。