近日，國務院反壟斷反不正當競爭委員會發布了修訂的《經營者反壟斷合規指南》（以下簡稱“新指南”）。新指南共六章41條，相對總共30條的原有指南來說，這次修訂的幅度是比較大的，尤其是新增了第五章“合規激勵”專章，并且新增了22個場景化的參考示例。從基本內容來看，新指南聚焦經營者反壟斷合規的引導和激勵，這對進一步優化市場化、法治化、國際化的營商環境有著非常積極的意義。
一、反壟斷合規管理是企業規范健康持續發展的內在要求和優化營商環境的重要內容
社會主義市場經濟是法治經濟。在強調依法治國、依法管理經濟的當今時代，各類經營主體都需要依法經營，在經營活動中做好合規管理工作，以防范合規風險。合規管理一般是指經營者以有效識別、預防和降低合規風險為目的，以經營者及其員工經營管理行為為對象，開展的包括構建合規管理制度、明確合規行為準則、建立合規管理體系、完善合規運行和保障機制等有組織、有計劃的管理活動。合規管理具有事先預防和抑制違法行為的功能，是企業經營管理中不可缺少的內容。對于那些有出口業務和國際投資的企業來說，不僅要做好國內的合規管理工作，還要做好國外的合規管理工作。
反壟斷既是市場經濟的內在要求，也是各國的普遍做法。近些年來，強化反壟斷已經成為全球的共識和各國的實際行動。在我國反壟斷法已經修改完善并且進入常態化監管的背景下，反壟斷執法強調審慎監管，精準執法，這就使得做好反壟斷合規管理成為企業規范健康持續發展的內在要求。可以說，反壟斷合規管理應該成為企業非常重要的內部治理戰略。雖然反壟斷合規管理本身不會創造經濟價值，卻使企業避免因受到法律制裁而帶來的各種經濟和聲譽損失，從而最終避免企業收益的減少或喪失，產生可持續發展的效果。實際上，有效的反壟斷合規管理還可以讓經營者樹立起良好的企業形象，增加其正面品牌效應。
同時，反壟斷合規作為反壟斷法實施的一種重要方式和機制，對于培育和弘揚優質的競爭文化，進一步優化市場化、法治化、國際化的營商環境具有非常重要的意義和作用。營商環境建設涉及方方面面的問題，而其中一個基本的方面就是公平競爭的市場環境。在世界銀行開展的新營商環境評估中，與原來的DB一級指標相較，B-READY一級指標雖然在數量上沒變，但內容有較大改變，其中市場競爭是其新設的兩個一級指標之一。B-READY的方法論指出：大量的經濟證據表明，公平的市場競爭通過提高行業和企業創新水平、刺激經濟增長，從而帶來更好的產品、更多更好的工作以及更高的收入。擁有一個充滿活力和競爭的市場，是實現一國更快增長的關鍵。競爭很少是完美的。企業行為或政府干預都會造成市場失靈。競爭政策是一套確保市場上的競爭不會以減少經濟福利的方式受到限制的法律與政策，對于營商環境至關重要。而對經營者反壟斷合規的引導和激勵正是競爭政策的一種重要實現機制。
二、作為內部經營管理的反壟斷合規管理也需要有效的外部引導
本來，反壟斷合規管理屬于經營者經營管理活動的一部分，無疑是企業內部的事務，也就是經營者自身要承擔的責任。但是，這并不意味著外部的引導可有可無。相反，反壟斷執法機構、行業協會等外部力量的引導很有必要。2022年修改后的反壟斷法在第14條就明確規定：“行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，合規經營，維護市場競爭秩序。”其中，新增的“合規經營”意義重大，這意味著引導行業協會會員企業與行業內其他經營者進行反壟斷合規管理成為反壟斷法賦予行業協會的新使命與新職責。通過行業協會倡導督促會員企業和相關經營者盡快建立完善的反壟斷合規管理機制，不僅符合讓經營者在公平競爭中發展壯大的市場規律，也是全球各反壟斷司法轄區的普遍實踐。
相較于行業協會的合規管理引導，來自反壟斷執法機構的合規管理引導更為重要。實際上，合規管理不僅是企業的內部治理戰略，也是一國推進法律實施、減輕事后執法成本的重要舉措。反壟斷執法機構需要事先增進經營者對法律規則的理解和承諾，而不是單純在違法行為發生后通過制裁來增強威懾。經驗研究已表明，僅僅倚重簡單威懾、事后單一的法律救濟體系很難換取足夠的企業合規承諾，甚至會落入“威懾陷阱”——處罰過輕缺乏威懾力，處罰過重則會損害到無辜員工和債權人的利益。與此不同，反壟斷合規管理運作于經營者內部，融入于經營者的日常運營之中，全鏈條的合規滲透可以從源頭上遏制違法行為的滋生。而且，反壟斷合規管理責任落實到經營者各個業務崗位，使得行為具備可回溯性，監督的強化會削弱員工實施違法行為的動機。在此基礎上，由官方制定以告知經營者如何才能有效遵守相關法律規范為要義的反壟斷合規指南，換取企業足夠的合規承諾，已成為反壟斷執法的重要補充和法律實施的新趨勢。
由國務院反壟斷反不正當競爭委員會制定合規指南，對于引導和幫助經營者開展反壟斷合規管理顯得尤為重要。我國反壟斷合規管理官方指導文件的制定工作雖然起步較晚，但進步很快。2020年9月，首個中央層面的反壟斷合規文件即《經營者反壟斷合規指南》（即原指南）印發。同時，市場監管總局于2021年11月還發布了《企業境外反壟斷合規指引》。這次公布的新指南在原指南的基礎上進一步加強了對經營者開展反壟斷合規管理工作的引導，不僅進一步完善了經營者反壟斷合規運行和保障機制，補充了合規審查、合規咨詢、合規匯報、合規承諾及保障、合規管理評估與改進等內容，而且增加了大量幫助經營者進行反壟斷合規風險識別的參考示例。對于經營者反壟斷合規的有效引導實際上成為中國政府提供促進市場競爭公共服務的一個重要方面。
三、作為防范風險內在需要的反壟斷合規管理還需要給予合理的外部激勵
反壟斷合規管理具有防范反壟斷合規風險的功能，因此是企業發展的內在需要。基于合規管理同時具有推動法律實施、減輕事后執法成本的外在功能，給予企業反壟斷合規管理以外部激勵也就成為必要。
給予企業反壟斷合規的引導固然能夠幫助其進行合規管理，但是如果企業反壟斷合規管理的努力難以被執法機構承認或者認可，不能成為責任減免或調查中止等的事實依據，那么企業反壟斷合規的內生動力仍然不足。面對這種合規對外效力受限的境況，一些國家探索反壟斷合規的激勵機制。例如，韓國創設出了反壟斷合規評級制度，將經營者的反壟斷合規建設狀況交由第三方評級機構進行評級公示，以增加公眾及執法機構對企業合規建設的認可，激勵企業積極開展競爭合規。又如，美國很多聯邦政府部門都會將減免處罰作為合規管理的激勵機制，包括以合規作為行政和解適用條件，把合規納入和解協議，將合規作為減輕行政甚至刑事責任的依據。再如，英國競爭執法機構對于實施了競爭合規的違法企業通常會采取一種隱性激勵模式，即在不公開披露企業實際責任的情況下，對罰款實行百分比降低。這種激勵機制對于推動經營者合規來說顯得非常必要。
雖然我國之前在特定領域、特定范圍有過反壟斷合規激勵的規定，如市場監管總局2023年9月公布的《經營者集中反壟斷合規指引》第32條原則規定了經營者集中反壟斷合規管理制度的合規激勵，但是這次新指南的公布，統領性明確了我國反壟斷合規激勵機制。相比于原指南，新指南第五章新增的“合規激勵”專章明確指出，為鼓勵經營者積極培育和倡導公平競爭文化、建立健全反壟斷合規管理制度，反壟斷執法機構在對壟斷行為進行調查和處理時，可以酌情考慮經營者反壟斷合規管理制度的建設實施情況，并分別規定了調查前合規激勵、承諾制度中的合規激勵、寬大制度中的合規激勵、罰款幅度裁量區間中的合規激勵、實質性審查以及不予合規激勵的情形。這將大大增強經營者進行反壟斷合規的動力，體現了“柔性監管”的趨勢，有利于形成公平競爭的文化氛圍，從而進一步優化營商環境。
總之，經營者反壟斷合規管理既是經營者規避合規風險、促進自身健康持續發展的內在需要和內部責任，也有必要給予有效引導和合理激勵的外部推動。新指南在這兩方面都有很大的突破和創新，必將推動反壟斷合規的更好開展，從而進一步優化我國的營商環境。（上海交通大學特聘教授、競爭法律與政策研究中心主任，中國法學會經濟法學研究會副會長 王先林）
日期：2024-04-29
一、反壟斷合規管理是企業規范健康持續發展的內在要求和優化營商環境的重要內容
社會主義市場經濟是法治經濟。在強調依法治國、依法管理經濟的當今時代，各類經營主體都需要依法經營，在經營活動中做好合規管理工作，以防范合規風險。合規管理一般是指經營者以有效識別、預防和降低合規風險為目的，以經營者及其員工經營管理行為為對象，開展的包括構建合規管理制度、明確合規行為準則、建立合規管理體系、完善合規運行和保障機制等有組織、有計劃的管理活動。合規管理具有事先預防和抑制違法行為的功能，是企業經營管理中不可缺少的內容。對于那些有出口業務和國際投資的企業來說，不僅要做好國內的合規管理工作，還要做好國外的合規管理工作。
反壟斷既是市場經濟的內在要求，也是各國的普遍做法。近些年來，強化反壟斷已經成為全球的共識和各國的實際行動。在我國反壟斷法已經修改完善并且進入常態化監管的背景下，反壟斷執法強調審慎監管，精準執法，這就使得做好反壟斷合規管理成為企業規范健康持續發展的內在要求。可以說，反壟斷合規管理應該成為企業非常重要的內部治理戰略。雖然反壟斷合規管理本身不會創造經濟價值，卻使企業避免因受到法律制裁而帶來的各種經濟和聲譽損失，從而最終避免企業收益的減少或喪失，產生可持續發展的效果。實際上，有效的反壟斷合規管理還可以讓經營者樹立起良好的企業形象，增加其正面品牌效應。
同時，反壟斷合規作為反壟斷法實施的一種重要方式和機制，對于培育和弘揚優質的競爭文化，進一步優化市場化、法治化、國際化的營商環境具有非常重要的意義和作用。營商環境建設涉及方方面面的問題，而其中一個基本的方面就是公平競爭的市場環境。在世界銀行開展的新營商環境評估中，與原來的DB一級指標相較，B-READY一級指標雖然在數量上沒變，但內容有較大改變，其中市場競爭是其新設的兩個一級指標之一。B-READY的方法論指出：大量的經濟證據表明，公平的市場競爭通過提高行業和企業創新水平、刺激經濟增長，從而帶來更好的產品、更多更好的工作以及更高的收入。擁有一個充滿活力和競爭的市場，是實現一國更快增長的關鍵。競爭很少是完美的。企業行為或政府干預都會造成市場失靈。競爭政策是一套確保市場上的競爭不會以減少經濟福利的方式受到限制的法律與政策，對于營商環境至關重要。而對經營者反壟斷合規的引導和激勵正是競爭政策的一種重要實現機制。
二、作為內部經營管理的反壟斷合規管理也需要有效的外部引導
本來，反壟斷合規管理屬于經營者經營管理活動的一部分，無疑是企業內部的事務，也就是經營者自身要承擔的責任。但是，這并不意味著外部的引導可有可無。相反，反壟斷執法機構、行業協會等外部力量的引導很有必要。2022年修改后的反壟斷法在第14條就明確規定：“行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，合規經營，維護市場競爭秩序。”其中，新增的“合規經營”意義重大，這意味著引導行業協會會員企業與行業內其他經營者進行反壟斷合規管理成為反壟斷法賦予行業協會的新使命與新職責。通過行業協會倡導督促會員企業和相關經營者盡快建立完善的反壟斷合規管理機制，不僅符合讓經營者在公平競爭中發展壯大的市場規律，也是全球各反壟斷司法轄區的普遍實踐。
相較于行業協會的合規管理引導，來自反壟斷執法機構的合規管理引導更為重要。實際上，合規管理不僅是企業的內部治理戰略，也是一國推進法律實施、減輕事后執法成本的重要舉措。反壟斷執法機構需要事先增進經營者對法律規則的理解和承諾，而不是單純在違法行為發生后通過制裁來增強威懾。經驗研究已表明，僅僅倚重簡單威懾、事后單一的法律救濟體系很難換取足夠的企業合規承諾，甚至會落入“威懾陷阱”——處罰過輕缺乏威懾力，處罰過重則會損害到無辜員工和債權人的利益。與此不同，反壟斷合規管理運作于經營者內部，融入于經營者的日常運營之中，全鏈條的合規滲透可以從源頭上遏制違法行為的滋生。而且，反壟斷合規管理責任落實到經營者各個業務崗位，使得行為具備可回溯性，監督的強化會削弱員工實施違法行為的動機。在此基礎上，由官方制定以告知經營者如何才能有效遵守相關法律規范為要義的反壟斷合規指南，換取企業足夠的合規承諾，已成為反壟斷執法的重要補充和法律實施的新趨勢。
由國務院反壟斷反不正當競爭委員會制定合規指南，對于引導和幫助經營者開展反壟斷合規管理顯得尤為重要。我國反壟斷合規管理官方指導文件的制定工作雖然起步較晚，但進步很快。2020年9月，首個中央層面的反壟斷合規文件即《經營者反壟斷合規指南》（即原指南）印發。同時，市場監管總局于2021年11月還發布了《企業境外反壟斷合規指引》。這次公布的新指南在原指南的基礎上進一步加強了對經營者開展反壟斷合規管理工作的引導，不僅進一步完善了經營者反壟斷合規運行和保障機制，補充了合規審查、合規咨詢、合規匯報、合規承諾及保障、合規管理評估與改進等內容，而且增加了大量幫助經營者進行反壟斷合規風險識別的參考示例。對于經營者反壟斷合規的有效引導實際上成為中國政府提供促進市場競爭公共服務的一個重要方面。
三、作為防范風險內在需要的反壟斷合規管理還需要給予合理的外部激勵
反壟斷合規管理具有防范反壟斷合規風險的功能，因此是企業發展的內在需要。基于合規管理同時具有推動法律實施、減輕事后執法成本的外在功能，給予企業反壟斷合規管理以外部激勵也就成為必要。
給予企業反壟斷合規的引導固然能夠幫助其進行合規管理，但是如果企業反壟斷合規管理的努力難以被執法機構承認或者認可，不能成為責任減免或調查中止等的事實依據，那么企業反壟斷合規的內生動力仍然不足。面對這種合規對外效力受限的境況，一些國家探索反壟斷合規的激勵機制。例如，韓國創設出了反壟斷合規評級制度，將經營者的反壟斷合規建設狀況交由第三方評級機構進行評級公示，以增加公眾及執法機構對企業合規建設的認可，激勵企業積極開展競爭合規。又如，美國很多聯邦政府部門都會將減免處罰作為合規管理的激勵機制，包括以合規作為行政和解適用條件，把合規納入和解協議，將合規作為減輕行政甚至刑事責任的依據。再如，英國競爭執法機構對于實施了競爭合規的違法企業通常會采取一種隱性激勵模式，即在不公開披露企業實際責任的情況下，對罰款實行百分比降低。這種激勵機制對于推動經營者合規來說顯得非常必要。
雖然我國之前在特定領域、特定范圍有過反壟斷合規激勵的規定，如市場監管總局2023年9月公布的《經營者集中反壟斷合規指引》第32條原則規定了經營者集中反壟斷合規管理制度的合規激勵，但是這次新指南的公布，統領性明確了我國反壟斷合規激勵機制。相比于原指南，新指南第五章新增的“合規激勵”專章明確指出，為鼓勵經營者積極培育和倡導公平競爭文化、建立健全反壟斷合規管理制度，反壟斷執法機構在對壟斷行為進行調查和處理時，可以酌情考慮經營者反壟斷合規管理制度的建設實施情況，并分別規定了調查前合規激勵、承諾制度中的合規激勵、寬大制度中的合規激勵、罰款幅度裁量區間中的合規激勵、實質性審查以及不予合規激勵的情形。這將大大增強經營者進行反壟斷合規的動力，體現了“柔性監管”的趨勢，有利于形成公平競爭的文化氛圍，從而進一步優化營商環境。
總之，經營者反壟斷合規管理既是經營者規避合規風險、促進自身健康持續發展的內在需要和內部責任，也有必要給予有效引導和合理激勵的外部推動。新指南在這兩方面都有很大的突破和創新，必將推動反壟斷合規的更好開展，從而進一步優化我國的營商環境。（上海交通大學特聘教授、競爭法律與政策研究中心主任，中國法學會經濟法學研究會副會長 王先林）
日期：2024-04-29
